演讲稿：股权投资中的律师尽职调查(2010)

以下是杨春宝高级律师在上海市创业投资行业协会举办的创投沙龙上的演讲提纲

上海市创业投资行业协会

创投沙龙

股权投资中的律师尽职调查

杨  春  宝

高级律师 · 合伙人

和华利盛律师事务所

第一部分：律师尽职调查的基本概念及其重要性

第二部分：律师尽职调查的原则

第三部分：律师尽职调查的程序

第四部分：律师尽职调查的内容及案例分析

第一部分：律师尽职调查的基本概念及其重要性

（一）     股权投资中律师尽职调查的概念

律师利用其专业知识对目标公司的主体资格、经营管理合法性、资产、债权债务、诉讼等情况进行书面及实地调查，透过法律视角对相关材料、信息进行甄别、分析，向投资人提示投资可行性及风险。

（二）律师尽职调查的重要性

根本原因：

投资人永远不会比目标公司本身更了解目标公司法律方面的真实情况。

存在潜在法律问题的目标公司完全有可能也有能力利用此种信息不对称误导投资人向其投资。

Ø  投资是一项精确的商业活动，客观上要求对法律风险进行严格的控制。

Ø  投资风险的应有之义应指“商业风险”，而非可通过律师尽职调查予以减小乃至避免的“法律风险”。

Ø  股权投资实践中，与实业投资人相比较，财务投资人对律师尽职调查之必要性的观念粗放。

（三）律师尽职调查的目的及作用

目的：

1.  从法律角度调查目标公司的真实信息。

2.  对其他专业尽职调查进行法律意义上的解读。

作用：

•  改变信息不对称的不利状况。

•  明确法律风险和法律问题，判断其性质和对投资的影响。

•  甄别投资对象。

•  就相关法律风险的承担、法律问题的解决进行谈判，事先明确权利义务，据此讨论投资对价。

•  避免投资失败或陷入纠纷

•  律师能对目标公司现存和潜在的法律风险作出职业判断，为投资人最终的科学决策提供依据。

•  律师尽职调查的结果对双方最终能否达成投资交易及投资品质起着非常关键的作用。

第二部分：    律师尽职调查的原则

（一）全面原则

1. 调查内容全面：

目标公司的主体资格、股权结构、治理结构、关联关系；业务；资产；债权债务；重大合同；诉讼及争议；管理层和员工；税收；外汇；环保；等等

2. 材料全面：

调查所有可调查的材料——

“调查内容全面”的程序性要求

（二）透彻原则

Ø  全面原则要求“广”，透彻原则要求“深”。

Ø  书面调查与实地调查相结合。

Ø  就取得的第一手调查材料向第三方核实信息的真实性和准确性。

（三）区别对待原则

1. 目标公司发展阶段不同，律师尽职调查侧重不同。

种子期、创业期企业——核心竞争力（创业团队、知识产权）

成长期、成熟期企业——尽职调查要求更全面

2.  目标公司行业不同，律师尽职调查侧重不同。

高科技企业——知识产权

化工企业——环境污染问题

3.  目标公司背景不同，律师尽职调查侧重不同。

根据《公司法》设立的公司——公司治理

改制企业——改制合规性、相关利益主体的利益问题解决

（四）独立原则

Ø   投资人独立。

Ø   尽职调查律师独立。

第三部分：   律师尽职调查的程序

（一）签订保密协议；起草尽职调查文件清单。

（二）经投资人确认，向目标公司提交清单。

（三）向目标公司收取文件资料，核对复印件和原件，做好资料清单，双方代表签字确认。

（四）对目标公司依尽职调查内容进行全方位的实地考察，并作详细的笔录，尽可能取得笔录对象及目标公司负责人员的书面确认。

（五）对所收材料及所作笔录进行研究、调查、向第三方验证，并向投资人作初步汇报。

（六）对于仍未厘清的事实或者还需深入了解的信息，起草《补充文件清单》要求目标公司提供材料，并继续实地考察、调查、验证，直至查明。

（七）对不能完全获悉的情况，要求目标公司作出声明和保证。

（八）对调查所知的全部情况、文件资料进行整理和分析、研究，并向投资人出具尽职调查报告，对发现的法律风险进行分析，提出应对方案。

第四部分：  律师尽职调查的内容及案例分析

（一）目标公司基本情况

1.  公司主体资格：合法设立，有效存续

（设立的程序、资格、条件、方式等是否合法、合规；重点关注公司设立批准文件、营业执照、行业特殊证照、年检报告等）

案例：天一科技投资贵州锑矿、铅锌矿失策

Ø  2007年1月19日，天一科技 向贵州的一家锑矿公司和一家铅锌矿公司投资8000万。

Ø  2007年6月19日，锑矿的详勘还未完成，仅拿到1万吨×5年的采矿权证，与协议约定不低于20吨相差甚远。铅锌矿情况更糟，详勘、矿山建设、采矿权证都未如期完成。

Ø  以上项目一直没有回报，天一科技多次与对方交涉追回投资未果，迹象表明很有可能受到欺骗，遂报案，目前正在调查中。

2. 公司宪章性文件对经营、增资等的特殊规定

（公司章程、发起人协议、股东协议及各修改本）

3. 股权结构：

（1）股东认缴资本是否已缴足（验资报告、资产评估）

（2）股东的股权是否质押

（3）股东是否变更（股权转让/增资扩股）（工商档案）

（4）与股东之间是否存在重大关联交易

（5）是否存在限制公司融资的股东协议

案例：弘毅投资巨石集团受挫案

Ø  巨石集团股权设置过于复杂，而实际控制人又与股权关系不一致。

Ø  巨石集团与振石集团资产关系复杂，至今巨石集团资产审计评估尚未完成。

Ø  中国玻纤的定向增发换股未获证监会通过，导致弘毅无法退出。
4. 公司内部治理结构：

（1）治理结构是否建立，是否有效运转

（2）公司成立以来的股东会决议/记录、董事会决议/记录。

（3）董事会、监事会、高级管理人员安排的合理性；   董事、高管的重大人员变动

5. 其他基本情况：

（1）目标公司和所有关联公司或前身实体的关系

（2）公司实施股权激励的情况

案例：某公司创业板IPO申请失败

Ø  2007年9月，公司完成股份制变更。

Ø  2008年10月，大股东股份转让给关联企业（实际控制人未变），但董事会成员发生重大变化。

Ø  2009年1月，某投资公司向该Pre-IPO公司增资。

Ø  2009年底，该公司IPO申请失败，主要原因是盈利能力不强，但是董事会成员重大变化也是原因之一。

（二）目标公司的业务及相关协议

1.  目标公司供应商、分销商和客户信息。

（1）重要供应商协议

（2）长期供货协议

（3）上述协议对目标公司可能存在的法律风险

（4）区域性分销商协议

（5）分销是否排除直销或其他销售方式

（6）是否禁止分销商分销其他同类产品

（7）对客户的全部承诺和保证的实现可能性和实现阶段

案例：PPG倒闭案

Ø  2005年，PPG开创国内网上服装直销模式，产品依靠OEM代工，销售依靠呼叫中心。

Ø  2006年8月、2007年4月、2008年3月，PPG获得三轮约8000万美元注资承诺，实收3600万美元。

Ø  2009年末，PPG倒闭，3600万美元投资化水。

Ø  PPG的失败，不能回避的问题之一就是PPG产品质量控制出现严重问题，原因是OEM合同的订立或履行出现问题。

2. 销售、市场开发和其他重要信息。

（1）销售、代理、市场开发、广告投入及范围（相关协议）

（2）与销售代表、经销商之间的利益安排（相关协议）

（3）与董事、高管及持有公司股份5%以上表决权股份的股东之间订立的协议（如贷款协议）

（三）目标公司的资产和财产权利

1. 资产信息。

（1）不动产、设备、车辆等重大资产清单

（2）相关资产所有权文件

（3）权利障碍文件（如担保协议、租赁协议等）

（4）不动产和重大资产取得方式及相关协议

（5）是否存在产权纠纷或潜在纠纷

案例：天一科技投资黄金开发公司难以运作

Ø  2005年天一科技收购平江县黄金开发总公司股权，但从未直接进行过开采和冶炼。

Ø  因为该黄金开发总公司被定额承包给他人经营，该承包经营合同尚未到期。

2.知识产权信息。

a. 目标公司或其子公司拥有/使用的商标、服务标志、商号清单及相关证书

b. 拥有的专利、专有技术、技术许可清单；专利或专利申请文件（注意区分）

c. 著作权清单及著作权文件

d. 域名等网络知识产权

e. 与任何第三方签订的知识产权转让/许可协议

f. 知识产权研究开发协议，技术服务或咨询协议

g. 参与知识产权开发或对此作出贡献的技术人员及其他雇员名单

h. 上述人员签订保密协议和竞业禁止协议等情况

i. 知识产权担保信息

j. 目标公司提出的或针对目标公司的有关知识产权的未决/威胁提出的侵权诉讼、调查或索赔相关信息

k. 知识产权开发中使用第三方技术的情况

l. 对目标公司任何知识产权的分析或评估信息

m. 商业秘密等其他知识产权信息

（四）目标公司的债权债务信息（陷阱！地雷！）

1. 重大的应收/应付账款情况（包括应收/应付账款）及其实现的风险

2. 对外担保情况以及代偿风险、追偿风险

3. 对外作出的重大借款/投资承诺

4. 有无侵权之债（IPR、环保、产品质量、劳动、人身等）

（五）诉讼及争议信息

1. 成立以来影响到目标公司的全部已决、未决、威胁提出的诉讼、仲裁、行政处罚、政府调查等具体情况。

2. 过去3年内任何对目标公司不利的重大诉讼的判决结果的程序，如：

（1）赔偿数额较大

（2）禁止使用某项资产

（3）承担产品责任或类似责任

3. 成立以来遭客户投诉及投诉解决情况

4. 目标公司控股股东或主要股东、董事、高级管理人员遭受起诉或者接受政府相关部门调查的情况

（六）管理层和员工信息

1. 劳动协议、竞业禁止协议、保密协议的格式文本

2. 员工名单及工资清单

3. 与管理层、技术人员及其他核心员工的协议

4. 与现任及前任与业务有关员工、管理人员、关联方、董事及顾问之间的所有协议清单

5. 上个及本财政年度期间向与业务有关的管理人员、董事、员工及顾问支付的所有薪酬清单

6. 成立以来发生的重大劳工问题

7. 企业内部规则和条例

8. 董事和高管在最近5年内的未刑证明

（七）税收及外汇信息

1.  目标公司及其子公司的所有纳税申报单或其他纳税申报材料；有无未缴税款及原因

2.  任何税务机关批准的目标公司享受的任何税务抵免、税务优惠或其他激励措施的细节及文件

3.  外汇登记证

（八）环保信息、产品质量、技术标准等（针对特定目标公司）

以环保为例：

•  与可能存在的环境污染问题及诉讼相关的所有文件（与政府函件往来、内部咨询报告、针对目标公司或其子公司环境违规行为的通知）

•  目前的排污许可证或相关政府批文

•  当前环保工程的情况及相关工程文件

•  排污权交易情况

总结：

律师尽职调查与财务尽职调查、商务尽职调查、企业文化尽职调查等共同构成了股权投资前必要的尽职调查。律师尽职调查以法律为准绳，给出了执行投资决策与否的底线；而且财务尽职调查、商务尽职调查等其他内容的尽职调查一定程度上可以从法律的角度予以诠释，从而得出更明确的结论。

因为轻视甚至无视律师尽职调查而遭受损失的投资案例不胜枚举，作为成功的投资人应当将律师尽职调查作为投资前必经的操作步骤。