法律桥网友咨询：我朋友A和另外两个人B、C共同投资成立了股份公司D，其中A中60%的股份，现A以股份公司D的名义与E成立了股份公司F，现在B、C以未经过股东会同意为由向法院起诉撤销股份公司F，请问他们可以这样行使撤销权吗？我朋友A该怎么办好？
法律桥网友Swiggle解答：《公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”那么问题有：（1）公司D是否有董事会或股东大会决议？（2）你的朋友A是否执行的其中的决议？如果没有相应决议，那么A就违反了公司法，违法应为无效行为，法院应予撤销。
上海马建荣律师解答：个人认为B、C起诉要求撤销公司F在法律上是有障碍的，依法成立的公司受法律保护，要撤销一个公司必须满足法定的条件。如果法院强行撤销F，将会使案外人E的利益受到无辜损害，且根据公司法规定股东仅有权撤销股东会决议，不清楚当初这个行为是否有股东会决议，即使有法律对此也有严格的特别时效规定。
再咨询：当初成立公司F没有开股东会讨论，请问马律师我们现在可以以什么理由来抗辩呢？或者可以采取什么补救措施呢？
广州辛巴哥哥律师解答：
首先，D公司成立F公司属于D公司的对外投资行为，该投资行为应当属于公司股东会的法定职权（公司法第38条），若A没有将成立F公司的事宜提交股东会讨论并作出股东会决议，则侵害了其他两个小股东的利益，该两个小股东有权以大股东滥用职权侵害为理由提出索赔（公司法第20条）。
至于B、C以未经过股东会同意为由向法院起诉撤销股份公司F呢？
首先，法律并没有赋予B、C享有向法院撤销已经成立的公司的权利。我国法律并没有规定“公司瑕疵设立制度”，对该种情形所设立的公司效力如何并没有规定。2003年11月最高人民法院公布《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第十三条规定“①公司设立行为存在公司法第二百零六条规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。②人民法院受理公司设立无效纠纷案件后，应当责令公司停止经营，并责令有过错的股东在6个月期限内补足出资。逾期未能纠正瑕疵或者补足出资的，人民法院应当判决公司设立无效，并判令公司进行清算。③人民法院认定公司设立无效的民事判决，不溯及公司此前交易活动的效力。”此为我国法律草案中第一次规定的“公司瑕疵设立制度”，但是该条款述的情形均不包括本案的情形。（最高院的上述草案并没有正式通过）
假设A当时没有召开股东会决议而是自己做了一份股东会决议（没有B、C的签名，只有自己的签名），那么作为小股东，则有权以该决议不符合法律规定的程序而向法院诉请撤销（公司法第22条），但这是否能导致已经成立的F公司被撤销呢？法律并没有规定该种股东会决议具有对外的效力（公司法第22条第三款规定的是公司的“变更登记”并不属于本案的情况）。我认为：由于该股东会决议被撤销只是导致F公司设立上的瑕疵，这个瑕疵并不必然导致F公司设立无效。因为A作为大股东，除非公司章程另有规定，那么对于公司的投资行为，A完全可以补充作出一份股东会决议从而弥补该瑕疵，因为通过提起召开股东会决议，即使B、C持反对意见，A一人表示同意，也是可以强行通过股东会决议的。
假设A没有召开股东会也没有自己做一份股东会决议。那么如上所述，现在可以采取的补救措施是：A可以通知召开股东会，强行通过投资设立F公司的决议（除非特别约定，否则60%股份的股东同意，40%股份的股东不同意，该决议有效！）。
,（本文作者：杨春宝律师，来自：公司投资律师，引用及转载应注明作者与出处。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
小股东能否起诉撤销擅自设立的子公司？
小股东不能直接起诉撤销已依法成立的子公司。根据我国现行公司法律体系，公司一经登记设立即具有独立法人资格，其设立效力受法律保护。撤销一个已经成立的公司必须符合法定条件，例如存在设立无效的法定事由。但我国法律并未建立完整的公司瑕疵设立制度，司法实践中对于公司设立程序存在瑕疵的情形，通常不轻易否定公司设立效力，否则将损害与该公司交易的案外第三人的信赖利益和合法权益。最高人民法院曾就公司设立无效制度制定过征求意见稿，但该草案并未正式施行，且其列举的设立无效情形也不包括大股东未经股东会决议擅自对外投资设立子公司这一情形。因此，小股东以未经过股东会同意为由请求法院撤销子公司，缺乏明确法律依据，诉讼请求很可能被驳回。小股东的正确维权路径应当是：如果大股东擅自作出了股东会决议，小股东可以就该决议的召集程序、表决方式或内容违反法律、行政法规或公司章程为由，请求法院撤销该股东会决议；如果大股东根本没有召开股东会，小股东则可以主张大股东滥用股东权利，要求其赔偿因此造成的损失。同时，小股东也可以通过提议召开临时股东会等方式，在股东会层面表达意见并阻止不当投资，但无法通过诉讼直接消灭子公司的主体资格。
大股东擅自设立子公司应承担什么法律责任？
大股东擅自以公司名义对外投资设立子公司，实质上是滥用股东权利的行为，侵害了其他小股东对重大投资事项的知情权、参与权和决策权。依照公司法关于股东权利保护的基本原则，股东应当依法行使权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。大股东利用其持股比例优势，未经股东会决议即决定对外投资，属于滥用股东权利的行为，给小股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。小股东可以据此向法院提起损害赔偿之诉，要求大股东赔礼道歉、赔偿损失。在程序上，小股东需要举证证明大股东的行为确实造成了实际经济损失，例如投资失败导致公司资产减损、丧失商业机会等。此外，如果大股东伪造股东会决议，虚构已经召开股东会并作出决议的事实，该股东会决议因程序违法或内容违反法律而可被撤销，或者被确认不成立。小股东还可以通过公司内部治理机制进行救济，比如提议召开临时股东会，就对外投资事项重新进行表决，或者要求查阅公司财务资料、投资文件等，以获取充分信息。但需要特别注意的是，大股东的法律责任主要限于对公司和小股东的民事赔偿责任，并不直接导致子公司被撤销。子公司作为独立法人，其设立行为若已完成工商登记，通常情况下不会仅因母公司内部决策程序瑕疵而丧失主体资格。
大股东如何补救未经股东会决议的投资行为？
大股东擅自设立子公司后，若面临小股东起诉或质疑，最有效的补救方式是通过召开股东会的形式，对对外投资设立子公司的事项进行事后追认。具体操作上，大股东可以依据公司章程和法律规定，提议召开股东大会或临时股东会，将“公司投资设立子公司”作为议案提交股东会表决。除公司章程对表决权比例另有特别约定外，一般情况下，公司对外投资属于普通决议事项，只需经出席会议的股东所持表决权过半数通过即可。在本文所述情形中，大股东持有60%股份，即使另外两个小股东均投反对票，大股东也可以凭借其资本多数决优势使该决议获得通过。一旦股东会作出有效的追认决议，之前未经股东会决议的瑕疵即被治愈，对外投资行为在法律上被视为公司意志的正式体现，小股东再以未经过股东会同意为由主张权利将失去基础。但如果公司章程明确规定对外投资必须经三分之二以上表决权通过，或者规定全体股东一致同意，则大股东仅凭60%股份不足以强行通过决议，此时需要与小股东协商争取支持。此外，大股东还应当审查公司章程中关于对外投资权限、金额限制的规定，确保追认决议的内容符合章程要求。若投资行为已经对小股东造成实际损害，大股东仍可能需承担相应赔偿责任，但追认决议可以避免子公司被撤销或投资行为被认定无效的风险。因此，及时召开股东会作出追认决议是治理程序瑕疵、稳定公司法律关系的重要补救措施。
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