法律桥网友Hyweng咨询：新《公司法》第16条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
那么，公司章程没有规定对外担保的审批权限的，应当怎样理解由哪个机构出具同意的决议？是否应理解为公司的权利的机构，即股东会或股东大会？
上海马建荣律师解答：个人理解，分两个部分。首先，对于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保”的，法律规定可以由董事会、股东会或者股东大会决定，由于股东会是公司最高权利机构，其可以在章程中具体规定权利由哪个机构行使。
对于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的，法律强制规定此项决议必须由股东会或者股东大会决定，如公司章程规定由董事会决定的，规定与法律抵触无效。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
公司对外担保未按章程出具决议，担保是否有效？
公司对外提供担保属于影响公司及股东利益的重大行为，法律要求必须按照章程规定由董事会或股东会作出决议。若未形成有效决议，担保行为可能被认定为越权代表，其效力需结合相对人是否善意进行判断。根据公司法的原则，法定代表人未经授权擅自以公司名义为他人提供担保，相对人若知道或者应当知道该担保未经公司决议，则担保合同对公司不发生效力。相对人主张担保有效时，应当举证证明其已对公司章程、决议文件等进行了形式审查，例如确认决议机构是否符合章程约定、参与表决人数及签字是否合规等。若章程未明确决议机构，相对人应当要求公司提供股东会决议，否则可能被认定为未尽到合理审查义务。实务中，债权人接受公司担保时应主动索取并核对相关决议文件，防止因决议瑕疵导致担保落空，同时公司内部也应完善担保审批流程，避免因程序瑕疵引发争议和赔偿责任。
章程未规定对外担保决议机构，应由谁决议？
公司法允许公司在章程中自行选择由董事会或者股东会决定对外担保事项，这体现了公司自治精神。但若章程没有作出任何规定，法律并未直接明确唯一的决议机关。结合公司治理的基本原则，股东会是公司的最高权力机构，而董事会是执行机构，在章程缺失的情况下，应当由股东会行使该项决定权，因为股东会能够代表全体股东的整体意志，且其决议效力层级更高。从法律规定来看，法律只规定了公司为他人提供担保需要按照章程由董事会或者股东会决议，并未禁止股东会直接决议，因此股东会决议在章程缺失时属于最稳妥的选择。实务操作中，公司若发现章程未规定担保审批权限，应当尽快通过股东会决议形式形成有效担保决议，必要时可同时修改章程予以明确。对于交易相对方而言，在得知公司章程没有规定担保权限时，应当主动要求公司出具股东会决议，避免仅凭董事会决议或法定代表人签字即接受担保，以防止后续公司以决议机关不符合法律要求为由主张担保无效，从而保障交易安全。
为股东或实际控制人提供担保时，表决权回避如何适用？
公司为股东或者实际控制人提供担保，法律作出了特别规定，要求必须经股东会或者股东大会决议，且被担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加该事项的表决。该表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。这一规则旨在防止控股股东或实际控制人滥用公司资产，损害中小股东利益。实务中的适用要点包括：第一，该项决议只能由股东会或股东大会作出，董事会决议无权替代，即便章程规定由董事会决定，该规定也因违反法律的强制性规定而无效。第二，表决权回避的对象限于被担保股东以及受实际控制人支配的股东，不包括其他关联股东。第三，计算表决通过比例时，仅以出席会议的其他股东所持表决权为基数，而非全体股东表决权，且需过半数同意。第四，如果公司为实际控制人控制的其他公司提供担保，同样适用回避规则。第五，公司股东会未依法排除相关股东表决权而作出的决议，属于可撤销或无效的决议，将导致担保合同效力存疑。因此，公司操作关联担保时必须严格审查股东身份和表决程序，同时建议保留会议通知、签到记录、表决票等证据，以备争议发生时举证。交易相对方接受此类担保时也应当核查股东会决议的表决程序是否合规，防范担保被认定无效的风险。
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