法律桥网友KURT81222请教：我现在碰到一个案子，一家中国企业想通过一家香港上市公司对其转让增发的25%的股份的方式，达到在香港主板上市的目的，请问如这样上市是否可行？有何法规规定此类转让的步骤？是否要经证监会批准？其报批手续和步骤？
广州辛巴哥哥律师解答：特别提醒注意：国内至今尚未有政策允许中国企业在海外借壳上市，相反，国家从1993年以来，先后发布了《关于境内企业到境外公开发行股票和上市存在的问题的报告》、《关于境内企业到境外发行股票和上市审批程序的函》、《国务院关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的通知》、《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》等一系列规定。这些规定中明文规定：“禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式，进行买壳上市”。
故此，若要实现上述愿望，可以考虑以下方式：先用国内公司的实际控制人以个人名义在开曼群岛、维京、百慕大等离岸中心设立壳公司，再以境内股权或资产对壳公司进行增资扩股，然后再以境外壳公司的名义收购香港上市公司的股权，获得控股权之后，再用上市公司的名义收购境内企业的资产从而达到曲线境外上市目的。
KURT81222再咨询：我还想请教一下，我们的交易并没有通过资金流转的方式，也就是说我们并不给香港方相应的对价，他们是把股份转让给我们，基本是无偿的，请问那些规定会适用此种情况？这样的方式是合法的吗？
另想请教：获得上市公司百分之多少的股份就算是控股了，百分之多少又算是绝对控股呢？
广州辛巴哥哥律师再解答：
1、正常来说境内公司是要支付对价的，这其中需要办理的手续包括（可能包括）：商务部的批文，发改委的批文，外汇局的批准。否则境内企业的对外投资行为将是违法的。
2、正常来说香港上市公司是需要境内公司支付对价的，否则将会出现以下情况（可能包括）：无法通过董事会决议；无法通过股东大会决议；验资报告将不真实；年度报告将不真实；由于公司股权被稀释，严重侵害了小股东的权益，公司的控股股东将面临诉讼；由于公司股权被稀释，同时出具了不真实的验资报告、年度报告等，公司的高官将严重违反香港刑律，可能面临牢狱之苦。
关于控股权问题：一般来说，只要你的控股权在所有股东中是最大的就拥有控股权了，比如公司4个股东，占有股权分别是20%、30%、10%、40%，那如果你拥有40%的股权那你就是董事长了，具有很大的决策权，但是当他们几个股东协商一致，那么还是可以把你压倒；这样，更好的控股权就是51%以上了，一般事情由你说了算；但是并不等于说一切你说了算，有很多事项（诸如：解散、合并、增资等）还是需要2/3以上多数同意的，所以最理想的状态是控股达到了2/3以上。
再咨询：上次关于收购香港上市公司的事还有问题
我们给证监会发了函，但一直没有得到答复，我已附上，请大家根据里面的问题提提建议！
这个问题我们也向证监会电话咨询过，他们也没说出个所以然，但他们的意见是期权也属于资产，也要适用《97红筹指引》，且要经国务院审批。请各位给出出主意，如果要按证监会的说法，此审批的步骤大概是什麽，所需的时间大概多久，此审批是否会做出否定的结论？如果不按证监会的说法，是否有其他变通的方法？谢谢大家！
以下是我们想了解的大致情况，里面有我们想了解的问题，希望大家帮忙解答一下！
近期，一家在中国注册的有限责任公司正在筹划收购香港一上市公司（目标公司）增发的新股。收购活动完成后，此公司将拥有目标公司30%的股份，成为目标公司控股股东，享有目标公司30%的利润分红，此子公司收购目标公司股份之对价为向目标公司提供在国内某采购项目中取得独家供应权的商业机会，而不实际向目标公司注入现金或实物资产。至此，收购项目完成，此公司目前没有继续注入资产的计划。
由于，《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（九七红筹指引）第三条规定：凡将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市，境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意，并报中国证监会审核后，由国务院证券委按国家产业政策、国务院有关规定和年度总规模审批。此公司收购目标公司股权的对价为上述商业机会，我们理解，这种商业机会与“境内资产”的概念有所区别，所以该项目不适用该第三条的规定。
同时，九七红筹指引第四条规定：重申《国务院关于暂停收购境外企业和进一步加强境外投资管理的通知》（国发〈1993〉69号）规定的精神，禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式，进行买壳上市。而对于“买壳上市”法律上没有明确定义，我们理解，该条规定所指情形是，购买境外上市公司控股股权后，将境内公司的资产注入到上市公司，从而实现间接上市的目的。此公司收购的目的仅是取得目标公司的股权，和买壳上市本质上不同。
广州辛巴哥哥律师解答：贵单位此征询函发给证监会，乃下策！首先，从函中引述的“九七红筹指引”以及该指引中“国发69号文”已经非常清晰地看到，政府十多年以前已经下令禁止“买壳上市”，因此，贵单位此函征询证监会的意见已毫无意义；再者，函中引述的“九七红筹指引”第四条的“境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式”，此话描述的是一种现象，“买壳上市”乃这种现象的概括，也是“购买境外上市公司控股股权”后必然出现的状态，简单得说是“买壳”后必然显示“上市”的结果。既然是“壳”，一般就没有什么资产，因此，现实中，“买壳”后必然需要“注入优良资产”，否则根本无法融资，因此，“注入资产”乃“买壳上市”后伴随发生的现象，贵单位的理解好像是说“我们只是买壳上市而不注入资产，因此我们不是买壳上市”，这个说法站不住脚的，更不要说企图跟证监会争辩了；另外，贵单位在函中告诉了贵单位的客户打算从事法律禁止的行为，这是不应该的（原因见上面第一点）；还有，贵单位的客户所谓的以“商业机会”来换取股权的行为其合法合理性有待审核，此商业机会是否能认定为“财产”或“资产”？其价值如何评估？该权益如何转移？函中所述香港的该上市公司是打算“增发股份”，那么该公司应该是打算采取“定向增发”的方式来扩股。如果增发新股而换来的仅仅是“商业机会”，公司实则并没有“增资”，因此，属于“虚假增资”，而贵单位的此函好像告诉了证监会：香港某上市公司将打算“虚假增资”……
以上愚见，仅供参考。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
中国企业通过香港上市公司增发股份上市是否可行？
从现行法律实务角度看，这种直接路径存在重大法律障碍，可行性极低。首先，中国自1993年以来相继发布了一系列规定，明确禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式进行买壳上市。香港上市公司增发25%股份给中国企业，如果该企业成为控股股东，即属于法律禁止的买壳上市行为。其次，即便对价不是现金而是商业机会，证监会及相关部门仍可能将该商业机会认定为“境内资产”或“财产权益”，从而适用《97红筹指引》的审批程序，即需要事先经省级人民政府或国务院主管部门同意，并报中国证监会审核，由国务院证券委按产业政策、年度总规模审批。实践中，证监会对此类申请通常持否定态度，且审批周期长、结果不确定。此外，若以商业机会作价，其价值评估、权益转移的合法性存在疑问，香港上市公司可能面临“虚假增资”的指控，相关董事或高管可能违反香港《公司条例》及证券法规，面临刑事责任。因此，直接通过增发股份方式上市在法律上基本不可行，企业应寻求其他合规路径，如通过离岸架构实现间接上市。
以商业机会作为对价收购香港上市公司股权是否合法？
以商业机会作为对价收购香港上市公司股权的合法性问题非常复杂，存在多重法律风险。首先，从中国境内监管角度，境内企业对外投资必须支付真实对价，且需履行商务、发改、外汇等部门的审批或备案程序。商业机会能否被认定为“资产”或“财产”存在争议，实务中监管部门通常将其视为一种无形资产，要求进行价值评估并经有关部门认可。若未履行审批，该对外投资行为将被认定为违法，可能面临行政处罚。其次，从香港上市公司角度，增发新股换取商业机会而非现金或实物资产，可能导致公司实际并未“增资”，属于虚假增资。香港《公司条例》要求股份发行必须获得真实对价，且董事会需确保对价公允。若商业机会难以量化或无法实际转移，那么公司股本虚增，验资报告和年度报告将不真实，严重侵害小股东权益。控股股东可能面临股东诉讼，公司高管则可能因提供虚假陈述而触犯香港刑事法律，面临监禁风险。此外，证监会在对类似案例的咨询中明确表示，商业机会属于“资产”范畴，适用《97红筹指引》的审批要求。因此，企业应避免采用此类模糊对价方式，建议采用现金、实物资产或股权等传统对价形式，并严格履行境内外合规程序。
如何合法实现境内企业境外上市（变通方案）？
鉴于直接买壳上市被明令禁止，实务中常见的合法变通方案是采用“红筹架构”模式，其核心步骤包括：第一，由境内企业的实际控制人（通常为自然人）在开曼群岛、英属维尔京群岛或百慕大等离岸中心设立一家特殊目的公司（SPV），作为上市主体。第二，通过该SPV以增资扩股方式吸收境内企业的股权或资产，即境内企业股东将其持有的境内公司股权转让给SPV，换取SPV的股份，从而将境内企业变更为SPV的外商投资企业。此步骤需完成商务部、发改委、外汇局等部门的审批或备案，并确保符合外商投资负面清单。第三，SPV以其持有的境内企业权益，通过收购或换股方式获得香港上市公司的控股权（通常需达到30%以上），注意该收购行为本身仍需遵守香港上市规则及《公司收购、合并及股份回购守则》。第四，以香港上市公司名义收购SPV持有的境内企业资产，完成资产注入，实现境内业务在港上市。该方案的关键在于，实际控制人必须拥有境外身份或通过合规的外汇路径出资，且需确保境内企业资产注入过程符合《97红筹指引》关于“将境内企业资产转移到境外中资控股上市公司”的规定，即应事先取得省级政府或国务院主管部门同意，并报证监会审核。此外，还需注意香港联交所对反向收购的认定标准，避免被视为规避上市规则的交易。整体时间周期通常为6-12个月，且需聘请专业律师、会计师和保荐人团队。
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