浅谈外商投资基金管理公司的市场准入

作者简介：
杨春宝，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人
孙瑱，北京大成（上海）律师事务所律师

前言/Preface

在我国于2001年加入WTO之前，外资参股的证券投资基金管理公司中的外资持股比例或者拥有的权益比例累计（包括直接持有和间接持有）不得超过33%；我国承诺在加入WTO后三年内，该比例最高可达到49%。2002年12月，我国首家合资证券投资基金管理公司招商基金管理有限公司成立，其中招商银行股份有限公司持股33.4%，招商证券股份有限公司持股33.3%，荷兰投资(ING Investment Management B.V.)持股33.3%。

现今距离我国入世已有十五年之久，外资证券投资基金管理公司中的外资持股比例或权益比例是否已有所突破？外资股权投资基金管理公司中是否有相关限制？本文尝试通过相关法律法规的梳理并结合相关案例，来还原我国入世至今外资基金管理公司在市场准入方面的变化和发展。鉴于目前我国境内的公募基金仅能进行证券投资，而私募基金又以证券和股权投资为主，因此，本文将以外资证券投资基金管理公司和股权投资基金管理公司为研究对象。

1. 证券投资基金管理公司（下称“证券基金公司”）

无论是根据我国的入世承诺，还是《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《基金法》”）[1]、《外商投资产业指导目录》[2]以及《证券投资基金管理公司管理办法》[3]（下称“《管理办法》”）等法律法规，均对外资在证券基金公司中的持股比例进行了限制，即最高不得超过49%。因此，在实践中，境外机构多年来仅能参股证券基金公司，而无法实现控股，这也在一定程度上限制了外资进入我国证券市场的体量。但近期的两则案例似乎预示着，公募和私募证券基金公司的外资持股比例有望破冰。
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[1]《中华人民共和国证券投资基金法》 第十三条 设立管理公开募集基金的基金管理公司，应当具备下列条件，并经国务院证券监督管理机构批准：……（八）法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

第三十一条 对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。

[2]《限制外商投资产业目录》 第26条 证券投资基金管理公司（外资比例不超过49%）。

[3]《证券投资基金管理公司管理办法》 第九条 中外合资基金管理公司的境外股东应当具备下列条件：

（一）为依其所在国家或者地区法律设立，合法存续并具有金融资产管理经验的金融机构，财务稳健，资信良好，最近3年没有受到监管机构或者司法机关的处罚；

（二）所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度，其证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；

（三）实缴资本不少于3亿元人民币的等值可自由兑换货币；

（四）经国务院批准的中国证监会规定的其他条件。

香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资机构比照适用前款规定。

第十条 基金管理公司股东的持股比例应当符合中国证监会的规定。中外合资基金管理公司外资持股比例或者拥有权益的比例，累计（包括直接持有和间接持有）不得超过我国证券业对外开放所做的承诺。

1.1             公募证券基金公司

由商务部和香港特别行政区财政司共同发布，并于2016年6月1日起正式施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》服务贸易补充协议十（下称“协议十”）允许港资控股证券基金公司。根据协议十附件1《内地向香港开放服务贸易的具体承诺》，港资金融机构投资基金管理公司限于合资形式（允许入股合资基金公司的家数参照国民待遇实行“参一控一”[1]）。这一规定为港资控股我国内地的证券基金公司扫除了法律障碍，而恒生前海基金管理公司则成为协议十施行后首家获得“准生证”的港资控股公募证券基金公司。根据中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）于2016年6月16日发布的《关于核准设立恒生前海基金管理有限公司的批复》（证监许可〔2016〕1297号），核准设立恒生前海基金管理有限公司，注册资本为20,000万元人民币，其中恒生银行有限公司（中国香港）出资14,000万元人民币，深圳市前海金融控股有限公司出资6,000万元人民币，出资比例分别为70%和30%。经营范围为基金募集、基金销售、特定客户资产管理、资产管理和中国证监会许可的其他业务。至此诞生了首家外资控股的公募证券基金公司。

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[1]《证券投资基金管理公司管理办法》第十一条一家机构或者受同一实际控制人控制的多家机构参股基金管理公司的数量不得超过两家，其中控股基金管理公司的数量不得超过一家。

1.2      私募证券基金公司

根据2003年出台的《基金法》的规定，证券投资基金仅指公募证券投资基金；而于2012年首次修订后，《基金法》已将私募证券投资基金纳入了监管范围并以一个单独章节对私募证券投资基金进行了详细规定；同时，因《基金法》系《管理办法》的上位法，因此我们理解，私募证券基金公司也应纳入《管理办法》的规制，即应符合《管理办法》对中外合资证券基金公司中外资持股比例的限制性规定。不过，上海自贸区在去年率先突破了这一限制。

作为第七次中英经济财经对话的内容之一，中国政府在2015年9月21日发布的对话成果中，承诺允许境内设立的符合条件的外商独资或合资私募基金管理机构按规定开展包括二级市场证券交易在内的私募证券基金管理业务。中国政府在第七轮中美战略与经济对话中也作出了相同的承诺。同月，英国最大的一家公募投资基金——安本资产管理有限公司(Aberdeen AssetManagement Plc’s)（下称“安本资产”）获得上海市工商局自贸区分局颁发的外商独资企业牌照，获准在上海自贸区陆家嘴片区成立外商独资公司安本投资管理（上海）有限公司（下称“安本投资”），经营范围为：投资管理，投资咨询，投资管理咨询，商务信息咨询，企业管理咨询，国际经济信息咨询。据安本资产称，安本投资的业务将以二级市场投资为主。由此，安本投资成为国内首家外商独资的私募证券基金公司。

2. 股权投资基金管理公司（下称“股权基金公司”）

根据商务部的《外商投资创业投资企业管理规定》[1]，外资可以通过设立合资或独资的创业投资或创业投资管理企业在我国境内进行股权投资或受托管理创业企业。并且，我国的入世承诺以及与基金行业相关的法律法规均仅对证券基金公司的外资持股比例进行了限制，因此我们理解，外资控股股权基金公司或设立独资的股权基金公司并不存在法律障碍。
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[1]《外商投资创业投资企业管理规定》第三条 本规定所称创业投资是指主要向未上市高新技术企业（以下简称所投资企业）进行股权投资，并为之提供创业管理服务，以期获取资本增值收益的投资方式。

第二十三条 受托管理创投企业的创业投资管理企业应具备下列条件：

（一） 以受托管理创投企业的投资业务为主营业务；

（二） 拥有３名以上具有３年以上创业投资从业经验的专业管理人员；

（三） 有完善的内部控制制度。

第二十四条 创业投资管理企业可以采取公司制组织形式，也可以采取合伙制组织形式。

此外，虽然我国在国家层面尚未颁布有关外商投资设立股权投资基金和设立股权基金公司的相关规定；但从深圳、天津、上海、北京以及其他地方政府陆续发布的相关政策文件和规定看，对外商投资股权投资基金和股权基金公司的设立大多持鼓励态度。比如，深圳由市政府牵头组成外商投资股权投资企业试点工作领导小组，对申请试点的企业提供“一站式”服务，即，申请试点的企业只要一次申请，就可以享受外汇结算、外资审批、工商登记、前海入驻、银行托管等一站式服务；又如，天津自贸区支持外资股权投资基金规范创新发展，完善资本金结汇、投资基金管理等新模式，鼓励外资股权投资、创业投资管理机构发起管理人民币股权投资和创业投资基金；再如，上海发文扩大外商投资股权投资企业试点（QFLP）范围，吸引具有丰富科技创新企业投资经验的海外天使投资、创业投资、股权投资基金参与试点，拓宽资金来源和使用渠道。

结语/Closing

据证监会披露，截至2016年3月，境内共有101家公募基金管理公司，其中，中外合资基金管理公司45家，境外出资方持股比例达到49%的仅有17家。另据中国基金业协会（下称“协会”）截至2016年6月24日的统计数据显示，在现有的24,431家私募基金管理人中，中外合资企业和外商独资企业共计228家，占全部私募基金管理人的不到1%。

不过，根据协会于2016年6月30日出台的《私募基金登记备案相关问题解答（十）》（下称“解答（十）”），符合一定条件的外商独资和合资私募证券基金管理机构，经证监会同意并在协会登记为私募证券基金管理人后，可在中国境内开展私募证券基金管理业务。解答（十）的出台落实了第七轮、第八轮中美战略与经济对话以及第七次中英经济财经对话成果中的中方承诺，为外商独资或合资私募证券基金公司在中国境内从事私募证券基金管理业务提供了具体的操作指引，由此我们可以预见，包括安本投资在内的外资私募证券基金公司将在未来纷纷登记为私募证券基金管理人。

​综上所述，尽管近期监管层出台了一系列鼓励政策，但中国入世十五年以来，外资基金管理公司在市场准入方面的发展进程从整体上而言还是相对滞后的。因此，强烈建议加强和完善相关立法、加快对外开放步伐、引入先进的国外管理经验以使我国的基金行业得到更好的发展。