“在国退民进的盛宴中狂欢。”郎咸平曾经给顾雏军和他的格林柯尔系贴上了这样的标签。日前，科龙电器连连遭遇停牌、资金困境、被证监会立案调查等多重危机，科龙电器三位天价独董集体辞职。严义明律师等人凭着自己持有100股股票的小股东身份，公开征集投票权，目标直接指向科龙事件真相。
近日，中国证监会50人的庞大调查队伍结束对科龙的调查，宣布近期公布结果。科龙事件引发了人们对上市公司独董制度的再次关注和思考。
独董之咎
自从上市公司设立独立董事以来，“花瓶”董事的绰号也就随之而来。“独董不独”也成为影响上市公司的潜在危机。
“我只是一个推动者，希望大家都能参与进来，在制度上改善，哪怕利用现行的法律制度维护中小股东的利益，提升独立董事的独立性，从而也能很大程度上提升上市公司的治理水准，能够很大程度上实现证券市场的公正公平。”掀起这场“倒顾运动”的严义明称自己并不是为了独董的津贴，而是一名“任务型董事”，自己的行为是为了完成独立运动的“任务”。
目前沪深证交所上市的1000多家公司中已经基本上配备了独董，总人数达到近4000名，平均每家公司3名以上。但根据对于独立懂事的一项调查，约有5%的独董本人坦承是“花瓶”，不能发挥作用；60%的独董无暇顾及上市公司的经营状况，只是象征性出席股东大会；相当多的独董在董事会表决时从未投过弃权票或反对票。相应地，70%以上的投资者认为独董基本没用。独立董事制度作为上市公司治理结构中的重要组成部分，独立董事的主要职责就是对广大股东负有的信托责任，需要对上市公司经营管理进行审查和监督。但目前的独董行为缺乏必要的监督，权责的不对称导致独立董事制度流于形式。
实际上，早在2001年8月16日，中国证监会即颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下称“指导意见”)，中国上市公司的独立董事制度从那时起，真正成为了有法律依据支撑的上市公司治理结构的一部分。
“独立董事制度来源于美国，对中国上市公司治理有着特别意义。独立董事制度在我国《公司法》中并没有法律地位，我国《公司法》确立的是股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。监事会作为公司的监督机构被赋予了法定的监督之责。但是，由于该制度将监事会设计为与董事会平行的公司机关，同时对股东大会负责；监事会既无重大决策权，也无董事任免权。因此，其监督作用非常有限。而在实践中，监事“荣誉化”、“花瓶化”，更加削弱了监事会的监督作用。因而独立董事制度的引进便顺理成章了。”上海中汇律师事务所合伙人黄宁宁律师对记者说。
独董独立之路
“我作为律师参加某上市公司年度股东大会时，就有股东对于独立董事连股东大会都不出席提出了尖锐的批评。”采访中，上海浩华律师事务所的杨春宝律师说。
实际上，即使是民营控股的上市公司，“一股独大”的问题仍然存在。“一股独大”的存在，往往导致中小股东的权益得不到保障。上市公司沦为大股东资本运作、乃至“股市圈钱”的工具。
“当前我国证券市场比较混乱，而独立董事在国外发挥了非常积极的作用，是作为一个非常好的制度被引进到我国。由于我国传统当中法制传统比较少，守法精神欠缺，独立董事制度搬进来以后，在独立董事的产生上存在问题，上市公司掌握着独立董事的聘用决定权，因此，上市公司选择什么样的独立董事，取决于它对独立董事的目标要求。”严义明说。
对此，华东政法学院副院长顾功耘教授认为，政府有关部门应着手修改《公司法》，将实行独立董事作为一种法律制度确定下来，并规定独立董事的岗位职责、权利和义务等。
“我国法律制度基本源于大陆法系，体现在公司治理制度上就是实行董事会、监事会二元制，而独立董事制度又是源于没有监事会制度的英美法系。因此必须有效地融合这两种制度，使我国的公司治理制度更加科学、有效。”杨春宝律师对记者说：“我个人认为，独立董事只是董事的一部分，因此其整体设计不能游离于董事制度，当然对于独立董事的资质、提名选聘机制、行使职权的法律保障以及法律责任等方面可以进一步完善。重要的是应当改革监事制度，赋予监事会更大的监督权才是治本之举。以完善的监事制度，辅以科学的独立董事制度，我国的公司治理制度将会起到更加积极的作用。”
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科龙“倒顾”三部曲
根据科龙电器的公司章程规定，只要有代表总股本10%的股东参与征集投票权，就可以召开临时股东大会。按照科龙包括A股和H股在内的9.92亿总股本计算，只要有代表股份数超过9920万股的股东参与征集投票权，临时股东大会就能召开。另外，只要超过1%，超过992万股的股东投赞成票，罢免三名“天价独董”的议案就能通过；超过5%，罢免顾雏军等股东的议案就能通过。
也正因为此，公开征集股东投票就显得至关重要。据严义明介绍，他们已开始采取三个措施：第一，征集股东投票委托权。第二，在香港召开记者招待会，向香港的H股的投资人介绍，争取获得舆论和投资者支持。第三，在香港和内地走访相对持股数较多的投资机构和投资人，获得他们的支持。如果这些工作能够实现预期目标的话，无论是过10%，还是过半数，超过第一大股东的股权数，在理论上来讲就是有可能的。
“如果没有募集到足够的股份，目的也有可能实现。即在证监会查明后作出处分，我们会在此基础上提出诉讼，会把个人告进去，也能达到目的。所以不是一条路通向罗马。而如果一切都是事实的话，胜诉也就会是必然的了。”严义明说。
转载自《中国经营报》2005年8月1日B10版《商业规则》
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
独立董事制度为何在实践中容易流于形式？
独立董事制度在实践中流于形式，根源在于制度设计与中国现行公司治理结构存在兼容性问题。我国公司法确立的治理框架是股东大会、董事会、监事会与经理层并存，监事会本应承担法定的监督职责，但由于其与董事会平行、无重大决策权和董事任免权，实际监督作用非常有限。引入独立董事制度后，其产生机制仍受制于上市公司，独立董事的聘任决定权掌握在公司管理层或大股东手中，导致独立董事难以真正独立。许多独立董事由名人、学者或退休官员担任，缺乏足够时间和精力深入参与公司经营，往往仅以出席股东大会或董事会的形式履职，极少发表反对意见。同时，独立董事的报酬由公司支付，经济利益上的依附关系进一步削弱了其独立性。从法律规则角度看，现行规定对独立董事的职责、权限、法律责任仅有原则性表述，缺乏可操作性的考核与追责机制，致使独立董事即使怠于履职也几乎不会承担实质后果。投资者对独立董事的信任度极低，超过七成投资者认为独立董事基本无效。要改变这一局面，需要从选聘机制、薪酬体系、履职保障、法律责任等方面进行系统性改革，尤其要改变由公司控制方主导独董人选的现状，建立由中小股东或独立第三方参与的提名机制，并明确独董的勤勉尽责标准和免责条件。实务操作中，董事会应对独董的履职记录进行公示，监管机构可建立独董履职评价档案，对长期缺席或未有效发表独立意见的独董予以警示或处罚。此外，应强化监事会与独立董事之间的信息共享和协同监督，避免职能重叠或互相推诿。常见争议焦点在于独立董事对上市公司违规行为是否应承担连带责任，司法实践中一般以是否尽到合理注意义务为判断标准，但举证责任分配和注意义务的具体标准仍存在较大模糊空间，有待通过司法解释或指导案例进一步明确。总体而言，独立董事制度流于形式并非单一因素所致，而是制度衔接、利益冲突、执行乏力等多重问题叠加的结果，必须通过立法完善与监管强化共同推进，才能真正发挥独立董事在提升上市公司治理水平中的作用。
中小股东如何利用征集投票权制度维护权益？
中小股东利用征集投票权制度维护权益，是应对上市公司大股东或管理层不当行为的重要法律途径。根据当时科龙电器公司章程的规定，若代表总股本百分之十的股东参与征集投票权，即可召开临时股东大会，这为中小股东发起对公司治理的干预提供了可能。以科龙电器为例，其总股本超过九亿股，理论上只要征集到代表股份数超过九千九百万股的股东参与，就能使临时股东大会的召开条件得到满足；若超过百分之一股份的股东投赞成票，即可通过罢免特定独立董事的议案，若超过百分之五，甚至可以罢免控股股东方董事。实际操作中，征集投票权通常由具有专业法律知识或公共影响力的人士发起，例如律师严义明凭借持有少量股票的小股东身份公开征集委托书，从而挑战上市公司内部人控制。具体操作上，发起人需要事先制定详细的征集方案，明确提案内容、征集期限、委托书格式及签署要求，并通过公开渠道向全体股东发出征集公告。同时要充分利用多种渠道扩大影响力，如召开记者招待会、走访机构投资者、借助媒体宣传等，争取获得足够数量股东的支持，特别是持股比例较高的机构投资者，因为其表决权对达到法定比例具有关键作用。需要特别注意的是，征集投票权本身并不必然保证达成目标，若征集股份不足，仍可通过其他法律手段实现维权目的，例如在证监会调查结论作出后，依法提起民事诉讼，追究相关责任人的赔偿责任。在风险提示方面，中小股东应关注征集行为是否符合公司章程及监管规定，避免因程序瑕疵导致提案无效；同时要防范征集人借机谋取不当利益，应通过公开透明的机制确保征集目的正当合法。实务中的常见争议焦点包括：征集投票权的费用承担问题、征集人是否有权强制要求股东签署委托书、违反征集承诺的法律后果等。为增强征集效果，建议中小股东事先咨询法律专业人士，评估提案的法律依据与可行性，并联合其他一致行动人共同行动，形成合力。此外，监管机构对征集投票权行为已有相关规范，要求信息披露充分、程序合规，股东在参与时应注意核查征集公告的完整性。总之，征集投票权是中小股东依法参与公司治理的重要工具，若能有效运用，可以在一定程度上制衡大股东滥权行为，促进上市公司决策的民主化与透明化。
完善独立董事制度应重点关注哪些方面？
完善独立董事制度应重点关注独立董事的产生机制、职责边界、法律责任以及与监事会制度的协调等核心问题。首先，在产生机制方面，当前独立董事的聘用决定权实质上掌握在上市公司管理层或控股股东手中，这导致独立董事难以保持真正的独立性。改革方向是建立以中小股东推荐、监管机构指导或独立提名委员会为主的选聘机制，避免由被监督者选择监督者。其次，在职责边界方面，独立董事的职责应当明确具体，包括对关联交易、重大投资、财务报告真实性、内部控制有效性等事项发表独立意见，并赋予其查阅公司文件、聘请专业中介机构协助调查的职权。现行制度下，独立董事往往因信息不对称而无法有效履职，因此应建立独立董事与内部审计部门、监事的定期沟通机制，确保其能够及时获取公司经营信息。第三，在法律责任方面，独立董事未尽勤勉义务导致公司或股东利益受损的，应依法承担相应赔偿责任，但责任程度应与一般董事有所区分，避免因责任过重而抑制优秀人才任职独立董事的意愿。法律实践中，判断独立董事是否尽到注意义务，应结合其专业背景、参与程度、是否提出异议等因素综合考量，不宜仅以公司出现违规结果而倒追责任。第四，在制度协调方面，我国现行公司治理实行董事会与监事会并行的二元制，而独立董事制度源源于英美法系的一元制模式，二者之间存在职能重叠与冲突。有观点认为，应改革监事制度，赋予监事会更大的监督权，例如由监事会主导独立董事的提名与薪酬决定，或对独立董事的履职进行评价，以形成相互制衡的监督体系。也有专家主张将独立董事整体纳入董事制度的框架，完善其资质、选聘、职权与法律责任，同时保留监事会的法定监督职能，实现信息共享与协同监督。实务操作中，上市公司应建立独立董事履职档案，记录其出席会议、发表意见、参与委员会工作等情况，并定期向股东披露，以增强社会监督。监管机构可适时出台独立董事履职指引，细化尽职标准，并建立独立董事人才库，提高入选人员的专业性与独立性。此外，还应重视独立董事的激励机制，在合理控制报酬水平的同时，通过声誉机制、责任保险等制度安排，鼓励其积极履职。常见争议焦点包括独立董事与监事会的监督权力如何划分、独立董事对上市公司虚假陈述是否承担连带责任、独立董事辞职是否应履行特别程序等。总之，完善独立董事制度需要从立法、监管、公司治理实践等多个层面协同推进，既要保障独董的独立性，也要防止其流于形式或过度干预经营管理，最终目标是提升上市公司整体治理水平，切实保护投资者合法权益。
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