高科技创业企业一般具有良好的发展前景，为了吸引、留住优秀的管理人才和技术人才，有必要建立适合企业特点的长期激励机制。该机制既要发挥激励作用，又不能过多改变公司的股本结构，以至影响公司吸引风险投资和争取在主板或创业板市场上市，同时满足各种人才的不同需求及期望。
建立科学有效的长期激励机制，把公司的前途命运与公司的高级管理人才和技术骨干紧密结合起来，是所有公司特别是高科技创业企业所面临的一个现实问题。西方发达国家已经作了许多有益的探索，推行了一些行之有效的激励机制，比较常见的方案有股票期权、股票升值权、员工持股、管理层收购等等，其中以股票期权计划最为普遍。近年来，我国的公司、企业也纷纷进行建立激励机制的尝试，主要是在股票期权计划的基础上进行调整，以适应我国法律的规定以及不同公司的需要。
至目前为止，我国尚无普遍适用的关于期权制度及相关制度的法律规范。但是相关部门正根据《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》提出的“建立和健全国有企业经营管理者的激励和约束机制”，进行有关尝试，如财政部与科技部于2002年8月制订了《关于国有高新技术企业开展股权激励试点工作的指导意见》，财政部等有关部委还正在加紧制订《上市公司股票期权管理办法》，上海市委组织部、上海市国有资产管理办公室和上海市财政局公布了《关于对本市国有企业经营者实施期股（权）激励的若干意见（试行）的通知》。这些规范均提出了一些新的概念和新的思路，如前者提出了三种股权激励的形式，即：奖励股权（企业可以按照一定的净资产增值额，以股权方式奖励给对企业的发展做出突出贡献的科技人员）、股权出售和技术持股，对创业企业建立长期激励机制具有一定的参考意义，但是这些规范在某些方面与《公司法》相冲突，而且主要针对国有企业和国有控股企业，相关方案的实施需要政策面的支持，如低息贷款等，因此这些规范尚不能作为创业企业建立长期激励机制的法律依据。
在目前，设计合法可行的长期激励机制方案，只能在《公司法》、《证券法》及相关法规、规章许可的范围内进行。我国现行法律中以下规定将对设计长期激励机制方案产生重大影响：
1．我国公司法限制公司收购本公司的股票，公司只能在为了减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时才能收购本公司的股票。因此，公司不能通过回购股票的方式进行股票储备，以供期权持有人行权时出售。而且，我国尚不允许上市公司在首次公开发行时预留股票，因而公司亦不能以预留方式进行股票储备。
2．我国公司实行注册资本制度，公司股本应为实收资本，且必须经会计师事务所验资，如果以增资扩股方式解决期权持有人行权股票的来源，行权者必须全额投入行权资金，在没有低息贷款之类的金融杠杆支持的情况下，行权者很难作大的投入，而如果投入太少，占公司总股本比例太低，则激励作用又太小，失去其本来意义，且手续繁琐，每一次变更均须作工商登记。
3．我国公司法规定董事、监事、经理在任职期间不得转让其持有的本公司的股份，而依据有关证券法规、规章的规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员不得在离职后六个月内转让其持有的本公司的股票。这样，在职的期权持有人就不能在行权后转让其股份以套取差价，失去了期权激励的本来意义，而在离职后行权只是继续行使其在职期间取得的期权，股票的价值与该期权持有人对公司的贡献的关联性已大大降低。
4．我国公司只有普通股，没有优先股等其他形式的股票，完全实行同股同权，期权持有人通过行权即成为普通股股东，享有与其他股东同等的权利，大量的股东却拥有少量的股份导致公司股份的分散，不利于吸引风险投资或上市计划。
根据以上分析，创业企业可以根据其具体情况和需求，参考通行的激励机制方案，建立适合本企业的长期激励机制方案。以下方案可供创业企业参考：
1．期权方案
该方案可以通行的期权计划为基础，结合我国法律的有关规定而拟定。其大致的模式是：由公司的全体股东以同等出资比例出资成立一间新的公司（公司现有的关联企业亦可），通过股权转让方式由该公司持有公司一定比例的股份，如10-20％，作为将来期权持有人行权的股份储备。公司确定应授予期权的对象、时间和数量，据此向特定对象授予期权，同时明确其持有期权的最短期限、行权的最长期限、分阶段行权的比例以及行权的价格。期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，即由该公司向期权持有人转让相应比例的股份。期权持有人通过行权成为公司的股东，享有股东的权利。当然，也可以在行权之后选择按当时的资产价值转让其股份，获取差价。
2．虚拟期权方案
该方案系借鉴通行的期权计划，实现奖金的延迟发放和科学发放。其大致的模式是：基本按照通行的期权计划实施前期的期权授予（当然应明确这是虚拟的期权），即按照前述期权方案中的授予期限的方式授予虚拟期权，但是在虚拟期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，不是由虚拟期权持有人以行权价购买公司的股份，而是由公司向该虚拟期权持有人结算行权时股份的价值与行权价之间的差价。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
创业企业长期激励机制面临哪些法律限制？
①法律概念与规则解释：创业企业长期激励机制通常指向股票期权、员工持股、管理层收购等安排，其核心是让管理人才和技术骨干分享企业未来增值收益。但在我国现行法律框架下，设计此类方案必须考虑公司资本制度、股份回购规则、股份转让限制以及股权种类单一等基本规则。法律并未普遍赋予公司预留股份或库存股的便利，公司资本须实收并验资，董事、监事和高级管理人员在任职期间转让所持本公司股份受到严格限制，上市公司相关人员离职后一定期限内也不得转让。这些规则共同构成激励方案合法性的边界，任何方案都不能突破现行法律对股本结构和股份流通的基本要求。②案件事实与实务场景引用：文章具体指出，我国公司法限制公司收购本公司股票，公司只能在为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时才能收购，因此不能通过回购股票进行股票储备以供期权持有人行权时出售，也不允许上市公司在首次公开发行时预留股票。同时，公司实行注册资本制度，股本应为实收资本并须验资，若以增资扩股方式解决行权股票来源，行权者必须全额投入行权资金，在没有低息贷款等金融杠杆支持下很难大额投入，投入太少则占总股本比例过低，激励作用微弱，且每次变更均须办理工商登记。此外，公司法规定董事、监事、经理在任职期间不得转让其持有的本公司股份，上市公司董事、监事、高级管理人员离职后六个月内也不得转让，导致在职期权持有人无法在行权后转让套取差价，失去期权激励本意。公司只有普通股，同股同权，大量期权持有人行权成为普通股股东，还会造成股份分散，不利于吸引风险投资或上市。③实务指引与风险提示：创业企业设计长期激励机制时，应优先在现行法律许可范围内选择路径，避免直接采用回购股票或预留股份等不可行方式。若采用期权方案，可考虑由全体股东按同等出资比例设立新的持股公司，通过股权转让使该公司持有创业企业一定比例股份作为行权储备，并明确授予对象、时间、数量、最短持有期限、行权最长期限、分阶段行权比例及行权价格，行权时由持股公司转让股份，行权人也可在行权后按当时资产价值转让股份获取差价。若采用虚拟期权方案，则前期授予虚拟期权，行权时不由持有人购买股份，而由公司结算行权时股份价值与行权价之间的差价，实现奖金延迟发放和科学发放。风险方面，需注意方案不得违反资本实收、股份转让限制等规则，避免因股份分散影响后续融资和上市，并应通过章程或协议明确权利义务，防范行权价格、回购条件、劳动关系变动等争议。
期权方案如何设计以解决股份来源？
①法律概念与规则解释：期权方案的核心是让期权持有人在未来以约定价格购买公司股份，因此必须有合法稳定的股份来源。我国法律不允许公司回购股票作为库存股，也不允许上市公司在首次公开发行时预留股票，所以创业企业不能直接通过公司自身储备股份来满足行权需求。可行的思路是通过股东层面的安排，由现有股东或新设持股主体持有用于激励的股份，待期权持有人行权时再转让。这一安排不改变公司注册资本实收制度，也不涉及公司回购，而是借助股权转让实现股份流转，从而在法律框架内解决期权行权的股份来源问题。②案件事实与实务场景引用：文章提出的期权方案具体模式是：由公司的全体股东以同等出资比例出资成立一间新的公司，公司现有的关联企业亦可，通过股权转让方式由该公司持有公司一定比例的股份，如百分之十至百分之二十，作为将来期权持有人行权的股份储备。公司确定应授予期权的对象、时间和数量，据此向特定对象授予期权，同时明确其持有期权的最短期限、行权的最长期限、分阶段行权的比例以及行权的价格。期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，即由该公司向期权持有人转让相应比例的股份。期权持有人通过行权成为公司的股东，享有股东的权利。当然，也可以在行权之后选择按当时的资产价值转让其股份，获取差价。这一设计既绕开了公司回购限制，又为期权行权提供了股份来源。③实务指引与风险提示：创业企业在设计期权方案时，应重点关注持股公司的设立与股权转让安排是否合法合规，确保全体股东按同等出资比例出资，避免因出资不实或关联交易引发争议。应明确期权授予对象、授予时间、授予数量、行权价格、最短持有期限、行权最长期限和分阶段行权比例，并以书面协议固定。行权价格可参考公司净资产、估值或约定方法确定，避免显失公平。同时要防范持股公司自身治理风险，如持股公司股权结构变化、股东退出或债务纠纷可能影响股份储备的稳定性。还需注意期权持有人行权后成为公司股东，可能增加股东人数和股份分散程度，应提前评估对风险投资进入和上市计划的影响，必要时通过章程或股东协议约定表决权委托、一致行动或股份转让限制等安排。
虚拟期权方案有哪些特点与适用要点？
①法律概念与规则解释：虚拟期权方案是借鉴通行期权计划而形成的一种现金结算型激励安排。其特点在于授予对象获得的不是真实股份，而是一种以公司股份价值为参照的虚拟权益。行权时，持有人并不实际购买公司股份，而是由公司按照行权时股份价值与行权价之间的差额向持有人支付现金。这种方式不改变公司股本结构，不涉及股份发行或转让，也不产生新股东，因此可以避免因激励导致股份分散，也不受公司回购股票和股份转让限制的直接影响。其本质是实现奖金的延迟发放和科学发放，将激励收益与公司价值增长挂钩。②案件事实与实务场景引用：文章描述的虚拟期权方案大致模式是：基本按照通行的期权计划实施前期的期权授予，当然应明确这是虚拟的期权，即按照前述期权方案中的授予期限的方式授予虚拟期权。但是在虚拟期权持有人按照公司的期权激励计划行权时，不是由虚拟期权持有人以行权价购买公司的股份，而是由公司向该虚拟期权持有人结算行权时股份的价值与行权价之间的差价。文章同时指出，该方案系借鉴通行的期权计划，实现奖金的延迟发放和科学发放。因此，它不解决真实股份来源问题，而是以现金方式兑现激励收益，适合不希望改变股本结构或暂不具备真实股份行权条件的创业企业。③实务指引与风险提示：创业企业采用虚拟期权方案时，应在协议中明确虚拟期权的授予对象、授予数量、授予时间、行权条件、行权价格、结算时点、股份价值的确定方法以及现金支付安排。由于不涉及真实股份，方案设计相对灵活，但仍需注意公司现金流压力，避免行权集中导致大额支付困难。应明确虚拟期权与劳动关系或服务关系变动时的处理规则，如离职、违纪、业绩不达标等情形下期权是否失效或加速行权。股份价值可参考净资产、评估值或融资估值确定，并约定争议解决机制。还需注意虚拟期权收益可能涉及个人所得税代扣代缴问题，企业应依法履行扣缴义务，防范税务风险。此外，虚拟期权不赋予持有人股东身份和表决权，适合作为过渡性或辅助性激励工具，与真实股权激励搭配使用。
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