我公司与一家外国公司签订合资经营合同，约定我方以生产设备以及厂房作为出资，外方以生产原料折价出资。合同签订后，我公司将生产设备和厂房交由合营企业使用，但由于厂房的所有权存在争议，所以一直未履行厂房所有权转让登记。现在外方公司不仅要求我公司办理厂房所有权转让登记，而且还要求将厂房范围内的土地使用权也一并变更为合资企业所有，否则要求我公司承担出资不到位的违约责任。请问，合营合同中并未约定厂房所属的土地使用权也作为出资，外方要求办理土地使用权转让是否合法？我公司已经将厂房交由合营企业使用和占有，我公司是否需要办理厂房所有权转让登记？
------- 钱沪生
你的问题是中外合资经营企业出资方面的具有普遍意义的问题，我将根据你的提问从以下两个方面回答：
首先，以建筑物、厂房作价出资是否包含了土地使用权？《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专用技术、场地使用权等作价出资。在实践中，合资中方以厂房、场地使用权出资与外方合资、合作的情形相当普遍。但是，将厂房作为出资时是否可以不包括厂房范围内的土地使用权呢？事实上，仅从厂房存在的形态看就知道不可以，因为没有土地的厂房就变成了空中楼阁。法律上，我国也实行房随地走的原则，即转让土地使用权，必须一并转让该土地上的建筑物；转让地上建筑物的所有权时，其使用范围内的土地使用权也随之转让。因此，虽然合营双方没有在合同中明确约定中方出资范围是否包括土地使用权，但是根据法律规定，这是题中应有之义，中方作为出资之一的厂房必然包括厂房范围内的土地使用权，所以中方出资义务中应当包括转让土地使用权。
其次，未办理转让登记是否履行了出资义务？中方既已将厂房作为出资，就应当将厂房所有权以及厂房范围内的土地使用权变更登记到合资公司名下，使之成为合资公司的财产。根据我国的有关法律，厂房和土地作为不动产，在转让其所有权和使用权时不仅需要交付，还需要采取法定的权利转移形式，即办理过户登记。实践中，只实际交付厂房或土地而未办产权过户登记或只办理了产权过户登记而未实际交付厂房或土地的情况相当普遍，它们都属于出资义务的部分履行或未完全履行。未交付意味着出资人对合资公司财产的占有，损害了合资公司的财产利益；未办产权登记则意味着出资人对权利的保留，合资公司对厂房或土地的占有和利用缺乏法律的效力以及随时有可被追索的风险。只有完成交付和过户登记，合营企业才能取得真正的、完整的、排他的所有权和使用权，出资人才完全履行了其出资的义务。在实践中，对于厂房或土地使用权过户存在法律上的障碍的，通常采用中外合作的形式，即中方将厂房作为合作条件，与外方成立中外合作企业。在此情形下，中方只需交付厂房并保证合作企业对厂房的合法使用即可，无需办理厂房过户登记手续。
值得指出的是，为了防止出资不实，损害其他投资者和债权人的利益，作为出资的厂房和土地使用权必须是出资人所有，且未设定抵押等权利负担。你公司将存在所有权争议的厂房作为出资，将会导致你公司不能履行出资义务。
（本文载于《科技创业》2007年第5期）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
厂房出资是否必须包含土地使用权？
是的。根据我国不动产法律确立的“房随地走、地随房走”原则，建筑物所有权与其占用范围内的土地使用权必须一并处分，二者在法律上不可分割。在合资经营中，中方以厂房作价出资，即便合资合同未明确提及土地使用权，从厂房物理形态和法律属性上看，其必然依附于土地，因此厂房出资的范围内当然包含该厂房所占用的土地使用权。外方要求中方将土地使用权一并变更至合资企业名下，符合法律规定和出资义务的应有之义。实务操作中，当事人应在出资协议中明确写明出资标的包含厂房及对应的土地使用权，避免产生争议。如果中方仅承诺厂房而不愿转让土地，则无法完成合法有效的出资，会导致出资不实，外方有权要求其承担违约责任。建议中方在签约前核实厂房所占土地的权属状况，确保自己有权处分土地使用权，避免因无权处分导致出资义务无法履行。
仅交付厂房未办登记是否算履行出资？
不算完全履行。我国法律规定，厂房和土地使用权属于不动产，其权利转让不仅要求实物交付，还要求办理所有权或使用权的变更登记，登记是不动产物权变动的法定生效要件。在中外合资出资场景中，中方将厂房实际交付给合营企业使用，仅完成了事实上的占有转移，但未办理过户登记，则法律上的所有权仍归属于中方，合资企业并未取得完整的、排他的、受法律保护的财产权利。这种状态属于出资义务的部分履行或未完全履行，存在两方面风险：其一，中方仍保留法律上的权利，可能随时主张返还或另行处分，使合资企业面临权利被追索的风险；其二，合资企业对厂房的使用缺乏稳定的法律基础，影响企业资产完整性和对外偿债能力。因此，外方要求中方办理厂房所有权及土地使用权过户登记，具有充分法律依据。中方不能以“已交付使用”为由主张出资完成，应及时消除权利障碍，完成过户登记。否则，外方有权依据合资合同主张中方承担出资不到位的违约责任。实践中，若厂房存在权属争议或抵押等权利负担，应先解决该问题再办理过户，否则可能构成根本违约。
厂房存在权属争议能否作为出资？
不能。作为出资的财产，必须是由出资人享有完整、合法、无争议的所有权或处分权的财产，并且该财产上不得设定抵押或其他权利负担。如果厂房存在所有权争议，说明中方并非确定无疑的权利人，无法保证能够将厂房合法有效地过户至合资企业名下。这种情况下，中方以厂房出资，既无法完成过户登记，也可能因第三方的权利主张导致合资企业无法实际取得和使用该厂房，损害合资企业及其他投资者的合法权益。根据法律规定，出资人应当对其出资财产的真实性、合法性、有效性负责，因出资财产存在权利瑕疵导致出资不实的，出资人应当承担违约责任，还可能影响合资企业的设立基础。实务中，如果中方只有厂房可供利用但所有权尚存争议，或者过户存在法律障碍，通常的替代方案是采用中外合作经营企业形式，即中方不将厂房作价入股，而是作为合作条件提供给合作企业使用，中方保留所有权，合作企业仅享有使用权。这样既满足生产经营需要，又避免因过户不能而导致的出资不实风险。此外，在签约前，外方应当对中方出资的厂房进行尽职调查，核实产权证书的真实性、权属状态以及是否存在查封、抵押等情形，以防范法律风险。
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