•律师称是否构成“不合理的限制”需根据个案情况分析
•《草案》探索企业对数据竞争性利益的诉求
•《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释
上海三位竞争法律师告诉PaRR，《上海市反不正当竞争条例（修订草案）》（下称：《草案》）中包含禁⽌电商平台与平台内经营者签订独家协议及对其进⾏“不合理的限制”的条款。
《上海市反不正当竞争条例》是与《反不正当竞争法》对应的地⽅性法规。现⾏版本的《上海市反不正当竞争条例》为2011年修正版。在《反不正当竞争法》于2017年和2019年进⾏两次修订后，《上海市反不正当竞争条例》也须进⾏修订和更新。
据PaRR先前报道，上海市⽴法机关——上海市⼈⼤于10⽉9⽇公布《草案》并公开征求意⻅，意⻅征询10⽉24⽇截⽌。
与《反不正当竞争法》相⽐，《草案》增加了有关禁⽌“不当限制选择”的条款。
《草案》第⼆⼗⼆条规定，电商平台经营者不得利⽤服务协议、交易规则⼿段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易，进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件。
通⼒律师事务所杨迅律师告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条是对电商平台强迫平台内经营者“⼆选⼀”⾏为的回应。
“⼆选⼀”指的是电商平台强制要求平台内经营者与之进⾏独家交易、不允许平台内经营者与其竞争对⼿进⾏交易的⾏为。
⾦诚同达律师事务所⾼级合伙⼈沙海涛告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条借鉴了《电⼦商务法》第三⼗五条的规定，旨在保护平台内中⼩商家免于受到⼤平台经济上的限制。
⼤成律师事务所⾼级合伙⼈杨春宝表示，除独家协议外，电商平台强制性参加集中促销活动也在《草案》此条规制之列。
杨迅表示，平台⾏为是否构成“进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件”需根据具体情况分析。他指出，应当评估平台是否利⽤了其相对于平台内经营者的优势地位，⼲预了平台内经营者本身的经营活动，甚⾄损害了消费者⾃由选择的权利。
《草案》规定，违反第⼆⼗⼆条规定的，处10万元⼈⺠币（约合14,994美元）以上50万元⼈⺠币（约合74,969美元）以下罚款；情节严重的，处50万元⼈⺠币以上300万元⼈⺠币（约合449,816美元）以下罚款。
数据利益
《草案》的另⼀个亮点是加⼊了有关禁⽌“数据不当获取和使⽤”的条款。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者利⽤技术⼿段获取其他经营者⽹络数据的，不得违反相关法律法规和商业规则、⾏业惯例。使⽤获取的数据，不得损害被获取⽅的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。
杨迅指出，该条规定将数据确⽴为⼀种竞争性利益。
他表示，⽬前关于数据的法律权属并没有明确的法律规定，这是因为单纯的数据不是创造性作品，中国也还没有确⽴“数据库权”的概念。他补充道，在中国⽆法把数据作为知识产权来保护。
但他指出，数据是有经济价值的，数据的收集和维护需要资⾦和⼈⼒成本，因此通过确⽴数据的“竞争性权益”来保护经营者的利益，是现⾏法律框架中的良好尝试。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者获取其他经营者的数据时应当遵循⾏业惯例。
杨春宝表示，这⾥的⾏业惯例包括遵守robots爬⾍协议以及⾏业协会发布的且多数企业认可的⾃律规章。Robots爬⾍协议是⽹站使⽤的⼀项标准，⽤于告知⽹络爬⾍不应访问或抓取⽹站的哪些内容。
杨迅表示，⽬前公认的规则是如果是可以公开访问的数据即可爬取，但不能⽤于竞争⾏业。他举例称，咨询机构可以收集⽤户在⽹站上撰写的评价⽤于分析餐饮业的商业模式，但此类数据不能⽤于创建竞品⽹站。
商业贿赂
《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释，⽽相关条⽂曾引发法律从业者之间的激烈争论。
如PaRR今年7⽉所报道，之前版本的《草案》列出了第三⽅可被视为《反不正当竞争法》第七条（三）项下“利⽤职权或者影响⼒影响交易的单位或者个⼈”的4个具体条件。
之前版本的《草案》规定，第三⽅与交易相对⽅具有管理关系、近亲属关系，或者是交易相对⽅的退休⼈员或与交易相对⽅退休⼈员具有近亲属关系的，可被视为“具影响⼒的第三⽅”。当前版本的《草案》则未包含这⼀具体阐释。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
电商平台何种行为构成不合理限制？
根据《草案》第二十二条，电商平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易进行不合理限制或附加不合理条件。法律概念上，该条款借鉴《电子商务法》相关规则，旨在保护中小商家免受大平台经济压制，核心在于判断平台行为是否滥用优势地位、干预经营者自主经营或损害消费者选择权。实务场景中，除常见的强制“二选一”独家协议外，平台强制商家参加集中促销活动也可能落入规制范围。律师指出，是否构成不合理限制需个案分析，评估平台是否利用优势地位、干预经营活动、损害消费者自由选择。例如，若平台以降低搜索排名或关闭店铺威胁商家签订排他协议，则可能构成不合理限制；但若平台基于合理商业策略（如差异化服务）进行管理，则可能不违法。实务指引上，平台应审慎设计服务协议和交易规则，避免绝对化排他条款，对限制措施需有正当商业理由并评估对竞争的影响；商家遭遇不合理限制时，可收集平台通知、后台操作记录等证据，向市场监管部门投诉。风险提示：违反该条将面临10万至50万元罚款，情节严重可处50万至300万元罚款，平台需建立内部合规审查机制，定期评估规则合法性。
数据不当获取与使用如何认定？
《草案》第二十一条规定，经营者利用技术手段获取其他经营者网络数据，不得违反法律法规、商业规则和行业惯例；使用数据不得损害被获取方合法权益或扰乱公平竞争秩序。法律概念上，该条将数据确立为一种竞争性利益，但未明确数据权属，因单纯数据非创造性作品，中国尚未确立数据库权，故通过竞争法路径保护。实务场景中，律师指出，公认规则是公开可访问数据可爬取，但不能用于竞争行业。例如，咨询机构可收集用户评价分析餐饮商业模式，但不得用该数据创建竞品网站。行业惯例包括遵守robots爬虫协议及行业协会自律规章。认定关键包括：获取手段是否违反robots协议或行业自律规则；使用是否损害被获取方合法权益（如实质性替代其服务）；是否扰乱公平竞争秩序（如恶意抓取导致服务器过载）。实务指引上，企业爬取数据前应检查目标网站robots协议，避免绕过技术限制；使用数据应限于非竞争性目的，避免直接复制核心数据；被爬取方可通过技术监测和证据固定维权。风险提示：违反该条可能面临行政处罚，且数据纠纷常涉及不正当竞争诉讼，企业需建立数据合规制度，明确数据来源合法性。
删除具影响力第三方阐释有何影响？
《草案》删除了商业贿赂专条下“具影响力第三方”的具体阐释，此前版本曾列出第三方可被视为“利用职权或影响力影响交易的单位或个人”的四个条件，包括与交易相对方有管理关系、近亲属关系、退休人员或退休人员近亲属等。法律概念上，商业贿赂中的“具影响力第三方”指虽非交易直接相对方，但能利用职权或影响力左右交易的单位或个人，删除具体阐释后，认定标准回归原则性规定，依赖个案判断。实务场景中，删除该阐释可能增加执法不确定性，但律师界曾对该阐释存在激烈争论，因其可能扩大打击面，将正常商业关系误判为贿赂。删除后，执法机关需结合具体职权关系、影响力实际行使等因素综合判断，避免机械适用。例如，医院采购中，医生亲属开设的供应商若利用医生影响力获得订单，仍可能被认定；但若无实际影响力行使，则可能不构成。实务指引上，企业应审查与交易相对方有关联的第三方合作，避免利用亲属或退休人员关系施加不当影响；保留商业谈判记录，证明交易基于商业合理性。风险提示：删除具体阐释不意味着此类行为合法，企业仍应警惕商业贿赂风险，尤其在医药、招投标等领域，需建立反腐败合规体系，明确第三方合作审查流程。
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