问：
某公司欲和其职工签订对该公司的承包经营合同，由该职工负责经营管理公司，无论是否盈利都要每年上缴一定金额的承包费。该公司是有职工参股的国有公司，不知该性质的公司能否进行承包？承包给本公司职工可行吗？无论盈利还是亏损都要支付承包费，是不是将公司的经营风险转嫁给了个人，这合理吗？公司保留董事会对承包者进行监督，在某种程度上承包者并不完全享有经营自主权，这也和承包的原则相抵触，这样的操作是否合法？我查找了一下，除了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》外没有找到其他相关的法律规定，而此公司的情况似乎不适用该条例。如果还有其他相关法律规定，请告知。
答：
企业承包经营领域的法律法规，主要有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《乡镇企业承包经营责任制规定》、《关于承包经营中外合资经营企业的规定》以及国家工商行政管理局的一些答复等。尽管如此，除非法律另有规定，这并不影响其他所有制形式的企业实行承包经营，因此企业的决策机构有权对此作出决定。
以你提及的公司为例，该公司可以承包给本公司职工个人经营，这就是所谓的内部承包。承包的方式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费。企业承包时采用何种方式取决于企业的资产现状和经营状况，由承包合同双方协商确定，因此无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖。至于是否合理，我认为只要是双方的真实意思表示，没有任何一方强迫另一方就是合理的，不能因为承包者的判断不准、对困难估计不足或者没有达到预期目标等而质疑承包经营合同的合理性。至于董事会的监督权，我认为也是必要的，毕竟董事会代表公司所有者的权益，必须对承包经营者的经营行为进行必要的监督。但是，它不能影响承包人的自主经营权，这就需要在承包经营合同中约定一个合理的权限。（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
职工参股的国有公司能否承包给本公司职工？
法律概念与规则解释：企业承包经营并非仅适用于全民所有制企业或乡镇企业，其他所有制形式的企业在法律未禁止的情况下同样可以采用承包经营模式。公司决策机构有权依据自身资产状况和经营需要，决定将公司经营管理权承包给特定主体。内部承包是指企业将经营业务交由本企业职工负责，由职工承担经营管理职责并依照约定享有收益或承担义务，这种模式在实务中并不少见。案件事实与实务场景引用：文章明确提到，该公司虽有职工参股，但属于国有公司，这种性质并不妨碍其将公司承包给本公司职工个人经营，即内部承包。文中指出承包方式多样，包括减亏承包、盈利承包、按比例支付承包费以及固定承包费等，具体采用何种方式取决于企业的资产现状和经营状况，由承包合同双方协商确定。实务指引与风险提示：在实施内部承包时，应确保承包合同内容清晰，特别是承包费计算方式、经营权限边界、监督机制以及违约责任等条款。公司决策机构应当通过内部程序作出承包决议，并保证承包合同的签订系双方自愿，避免因程序瑕疵或内容显失公平引发争议。同时，职工承包后仍需遵守公司法关于董事、监事等高级管理人员勤勉义务的一般规则。
无论盈亏都要支付承包费是否合理？
法律概念与规则解释：承包费是承包者因取得企业经营权而向发包方支付的约定对价，其性质属于合同约定的付款义务。法律并不强制承包费必须与经营利润挂钩，固定承包费是商业安排中的一种常见方式，体现的是承包者对经营收益与风险的自主判断。只要承包合同系双方真实意思表示，且不存在欺诈、胁迫或显失公平等法定无效事由，该约定通常具有法律约束力。案件事实与实务场景引用：文章针对这一问题的回应明确指出，无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖。因为承包方式本身就包括固定承包费模式，企业采用何种方式取决于资产现状和经营状况，由双方协商确定。文中特别强调，不能因为承包者判断不准、对困难估计不足或者未达到预期目标，就质疑承包经营合同的合理性。这表明在司法实务中，承包者应当自行承担商业判断风险。实务指引与风险提示：承包者在签订固定承包费条款前，应充分评估企业实际盈利能力、行业前景及潜在风险，必要时可要求设置业绩调整机制或经营困难时的减免条款。发包方则应注意固定承包费不宜明显超出合理预期，否则可能被认定为显失公平而面临调整风险。双方可通过财务审计、定期对账等方式保障承包费计算的透明度。
董事会保留监督权是否与承包原则冲突？
法律概念与规则解释：承包经营的核心是赋予承包者经营自主权，但承包者并非不受任何约束。公司董事会作为所有者权益的代表，天然负有对公司经营行为进行监督的职责。承包经营中的监督权与自主经营权并非绝对对立，而是需要在合同中划定合理边界。董事会监督应限于保障资产安全、防止越权经营等必要事项，不应干预日常经营决策。案件事实与实务场景引用：文章明确指出，董事会代表公司所有者的权益，对承包经营者的经营行为进行必要监督是必要的。但同时也强调，这种监督不能影响承包人的自主经营权。文中建议在承包经营合同中约定一个合理的权限范围，以平衡双方利益。这说明实务中普遍认可监督权与自主权可以并存，关键在权限设计。实务指引与风险提示：为避免监督权异化为干预权，承包合同中应详细列明董事会的监督方式、介入事项和决策程序，例如重大资产处置需报董事会审批、定期提交财务报告等。承包者则应在合同签署时明确自主经营的范围，对于超出范围的监督有权拒绝。若董事会越权干预导致承包者损失，承包者可依据合同追究其违约责任。双方最好建立沟通机制，在保障所有者权益的同时维护承包经营的稳定性。
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