创业企业，特别是科技创业企业，从创业伊始，就面临如何引进资金的问题，而且这一问题始终伴随着创业企业。创业者怀抱着理想和信念，要打拼一番天地，而资金提供者则以其敏锐而贪婪的目光寻求着资本的高额回报，正是这两者的对立与统一推动着创业企业的发展，但在某些情形下，也会葬送创业企业的前程。创业企业与资本共舞有多种方式，本文拟从法律角度作简要的分析。
与资本共生
很多科技创业者具有技术能力，甚至已经拥有某项具有市场前景的技术，但是苦于没有资金投入。笔者就碰到过几个到处寻求资金合作的技术高手，他们中的幸运者最终获得了资金的支持，共同创立了创业企业，并且迅速发展壮大。
创业者与资本合作创立创业企业，通常采取的模式是由资金提供者出资，并约定股权的比例，甚至约定分配的比例。这种模式成功回避了公司法关于出资的规定，企业可以很快地成立并运作。公司法规定公司股东以工业产权、非专利技术出资的，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或者低估作价，而且作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，即使是高新技术企业，也不得超过35%。这项规定为创业企业设置了3道障碍：一是必须评估，增加了创业成本，程序复杂、耗时较多；二是不得高估，使创业者对技术的预期效益不能体现在注册资本中；三是比例限制，使得资金提供者必须提供较高数额资金才能与技术匹配，增加了风险和难度，另一方面，也使得创业者失去了对创业企业的控制权。
以资金提供者提供全部或大部分注册资本，约定股权比例的方式则能回避这些障碍；但是如果处理不好，则可能留下产生纠纷的隐患。因此，有必要订立投资协议，明确各方的权利、义务，并将约定的股权比例载入公司章程，并以此设定公司的治理结构。创业者的股权比例最终必须获得工商登记确认，才能得到有效而充分的法律保护。
引入创业基金
国外很多著名的科技企业是在风险投资公司的扶持下发展起来的，风险投资公司也因此获得超高额回报。很多外国风险投资公司也已将目光瞄准中国的创业者，国内也组建了一些风险投资公司（中国称创业投资公司），相关政府部门也出台了一些规定，鼓励风险投资事业的发展。
然而创业企业吸引风险投资还存在一些法律问题，最为突出的有两个：一是在我国优先股尚无法定地位；二是风险投资尚无有效、可行的退出机制。我国公司法规定，公司发行的股份必须同股同权、同股同利，也就是说，在我国，目前公司只能发行普通股，不能发行优先股。虽然公司法授权国务院制订公司发行其他种类的股票的规定，但公司法已施行了近10年，这样的规定还没有出台。很多风险投资由于不能太多地介入创业企业的经营管理又不完全信赖创业企业的管理团队和技术团队整体，以及其他诸多因素，往往谋求在创业企业中的特别地位，要对公司章程作特别约定，而这些特别约定却没有法律基础。
我国创业板市场至今没有推出，而公司法规定的股票发行上市的门槛又比较高，风险投资没有有效、可行的退出机制，这就使风险投资介入时会慎之又慎。毕竟风险投资不是战略投资，他们追求的是获利后在适当的时机退出，再去寻找新的机会。对于一些发展迅速，创业者也有一定资本积累的创业企业而言，或许MBO是风险投资退出的最佳方案，但这并不是个能普遍适用的方案。
引进外商投资
中国加入WTO后，对外商投资的限制越来越少，而外商投资也呈现多元化发展的趋势，很多中小企业甚至个人积极投资中国，创业企业也因此获得外商投资的机会。外商投资占公司注册资本25%以上就成为外商投资企业，外商投资企业虽然也适用公司法，但是优先适用外商投资法律，创业者对此应有充分的认识。
创业企业吸引外商投资最大的难题就是我国法律尚不允许国内自然人与外商合资合作，而创业企业的股东多数是创业者个人。如果以创业企业与外商合资合作，需另组新公司，这既不符合合资、合作双方本意，也会受到公司法关于有限公司对外投资不得超过其净资的50%的限制。可喜的是，该项规定已经有所突破，国务院相关部委出台的涉及外商购并内资企业的规定，允许创业者在设立创业企业1年之后与外商合资合作。
对于创业企业而言，在设立发展了两三年后，再与外商合资合作，或许是个不错的选择。一者，企业已经经受市场的检验，一方面增强了外商的信心，另一方面也增加了与外商谈判的筹码；二者，新设企业往往会享有一些税收优惠，在优惠期满与外商合资合作，又可享受外商投资企业的优惠政策。
向银行融资
与上述3种模式相比，向银行借款，不会影响创业企业的治理结构，不需要太多复杂的设计。但是，创业企业向银行借款却也很难。虽然银行有大量的资金苦于找不到出路，但是由于我国银行不良贷款率太高，因而银行发放贷款变得越来越谨慎，一般需要有物的担保，如不动产抵押、动产质押、权利质押等，至少也要有有实力的公司担保。创业企业往往难以满足银行的这些要求，无法获得贷款。我国政府部门也已注意到这个问题，全国人大通过了《中小企业促进法》，各地政府也纷纷设立中小企业担保基金，帮助中小企业获得贷款。
创业者只要积极面对资本，巧妙设计，细定游戏规则，就能成功地与资本共舞、共赢。
(本文原载于《科技创业》2003年7月号，系根据当时有效的《公司法》撰写。)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
技术出资设立企业有何法律障碍？
技术出资的法律障碍主要体现为评估作价和比例限制两方面。我国公司法确立的资本充实原则要求，以工业产权、非专利技术等非货币财产出资的，必须经过评估作价，不得高估或低估，且作价出资金额曾受到占注册资本比例的限制，即使是高新技术企业比例上限也有限制。这一规则旨在防止虚假出资和资本虚化，保障公司债权人和交易安全，但客观上增加了创业者的出资成本和程序负担，也使得技术预期价值难以完全计入注册资本，进而影响创始团队对公司的控制权。文中提到，技术创业者常因评估耗时、比例限制而难以按其预期获得股权，资金提供者则需投入更多现金才能匹配技术价值，导致双方地位失衡。为规避上述障碍，实务中常见做法是由资金方提供全部或大部分注册资本，再通过投资协议约定股权比例或分配比例，并将该约定载入公司章程以固定治理结构。需要特别指出，仅凭内部协议尚不足以保证权益，最终必须通过工商登记确认股东资格和持股比例，方可获得充分法律保护。若规避不当，可能在后续融资、股权转让或公司增资时引发股权纠纷，甚至影响公司存续。创业者在设计技术出资方案时，应综合考虑评估成本、税收因素和未来融资需求，审慎选择出资方式，避免因程序瑕疵或比例失衡埋下隐患。
风险投资进入创业企业面临哪些法律难题？
风险投资进入创业企业的核心法律难题在于优先股制度缺失和退出机制不完善。所谓优先股，是指股东在公司盈余分配、剩余财产分配等方面享有优先权的股份类别，通常不附表决权或表决权受限，这是风险投资保护自身利益的重要工具。然而我国现行公司法体系长期坚持同股同权、同股同利原则，公司原则上只能发行普通股，除非国务院另有规定，而相关具体办法迟迟未出台，导致风险投资无法通过优先股安排获得稳定的分红优先权和清算优先权，也难以在董事会中保留特殊否决权而不违背股权平等原则。这一制度空白使风险投资只能以普通股身份进入，却又要面对创业企业信息不对称、管理层道德风险等问题，投资顾虑显著增加。文中指出，很多风险投资虽然不愿过多介入经营，但仍希望在章程中作出特别约定，而这些约定因缺乏法律基础而难以有效执行。退出机制方面，创业板市场长期未推出，股票发行上市门槛较高，创业企业难以通过公开市场实现风险资本退出。实务中可行的退出途径包括股权转让、企业回购、并购以及管理层收购，但每种方式均受限于企业盈利能力、估值公允性和股权流动性。风险投资的本质是阶段性持股并获利退出，如果看不到明确的退出通道，资本就会望而却步。对创业企业而言，应在融资前主动研究各类退出路径的可行性，合理设计股权回购条款和优先清算条款，同时通过规范财务制度、完善信息披露增强资本方的信任，从而降低进入门槛和谈判摩擦。
创业企业引进外商投资有哪些限制与应对？
创业企业引进外商投资面临的首要法律限制是主体资格问题。长期以来，我国法律不允许境内自然人与外商直接合资合作，而科技创业企业的股东多为个人创业者，这导致创业者个人无法作为合资一方与外商共同设立企业。若以创业企业作为中方主体与外商合资，则需要另组新公司，这既不符合双方原有合作意愿，也受到公司法关于公司对外投资不得超过净资产一定比例的限制，进一步增加了操作难度。文中提到，相关规定后来有所突破，允许创业者在设立企业一定期限后与外商合资合作，这一变化为创业企业引进外资提供了制度空间。外商投资比例达到注册资本25%以上即构成外商投资企业，需优先适用外商投资法律，并在税收、外汇、审批等方面享有特殊待遇。对于创业企业而言，选择在设立发展两三年后再与外商合资，是较为稳妥的策略。原因在于：一方面，企业经过市场检验后，经营数据和技术前景更加清晰，能够增强外商的信心，也有助于创业者在谈判中争取更高估值和更有利条款；另一方面，新设企业常享有税收优惠，待优惠期满后再引进外资，可以重新享受外商投资企业的优惠政策，实现政策红利最大化。实务应对上，创业企业应关注外资准入负面清单和产业指导目录，确保自身业务不属于限制或禁止外商投资领域。同时，应提前规划股权架构，通过设立控股公司或调整持股主体等方式，解决自然人直接合资的障碍。在与外商签订合资协议时，须明确出资方式、技术作价、董事会构成、利润分配和退出机制，并依法办理审批和工商登记，避免因主体不适格或程序缺失导致合作无效。
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