创业企业，特别是科技创业企业，从创业伊始，就面临如何引进资金的问题，而且这一问题始终伴随着创业企业。创业者怀抱着理想和信念，要打拚一番天地，而资金提供者则以其敏锐而贪婪的目光寻求着资本的高额回报，正是这两者的对立与统一推动着创业企业的发展，在某些情形下，也葬送创业企业的前程。
创业企业与资本共舞有多种方式，本文拟从法律角度作简要的分析。
一、与资本共生
很多科技创业者具有技术能力，甚至已经拥有某项具有市场前景的技术，但是苦于没有资金投入。笔者就碰到过几个到处寻求资金合作的技术高手，他们中的幸运者最终获得了资金的支持，共同创立了创业企业，并且迅速发展壮大。
创业者与资本合作创立创业企业，通常采取的模式是由资金提供者出资，并约定股权的比例，甚至约定分配的比例。这种模式成功回避了公司法关于出资的规定，企业可以很快地成立并运作。公司法规定公司股东以工业产权、非专利技术出资的，必须进行评估作价，核实资产，不得高估或者低估作价，而且作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，即使是高新技术企业，也不得超过35%。这项规定为创业企业设置了三道障碍：一是必须评估，增加了创业成本，程序复杂、耗时较多；二是不得高估，使创业者对技术的预期效益不能体现在注册资本中；三是比例限制，便得资金提供者必须提供较高额资金才能与技术匹配，增加了其风险和难度，另一方面，也使得创业者失去了对创业企业的控制权。
以资金提供者提供全部或大部分注册资本，约定股权比例的方式则能回避这些障碍，但是如果处理不好，则可能留下纠纷的隐患。因此，有必要订立投资协议，明确各方的权利、义务，并将约定的股权比例载入公司章程，并以此设定公司的治理结构。创业者的股权比例最终必须获得工商登记确认，才能得到有效而充分的法律保护。
二、引入创业基金
国外很多著名的科技企业是在风险投资公司的扶持下发展起来的，风险投资公司也因此获得超高额回报。很多外国风险投资公司也已将目光瞄准中国的创业者，国内也组建了一些风险投资公司（中国称创业投资公司），相关政府部门也出台了一些规定，鼓励风险投资事业的发展。
然而创业企业吸引风险投资还存在一些法律问题，最为突出的有两个：一是在我国优先股尚无法定地位；二是风险投资尚无有效、可行的退出机制。我国公司法规定，公司发行的股份必须同股同权、同股同利，也就是说，在我国，目前公司只能发行普通股，不能发行优先股。显然公司法授权国务院制订公司发行其他种类的股票的规定，但公司法已施行了近十年，这样的规定还没有出台。很多风险投资由于不能太多地介入创业企业的经营管理，由于其信赖创业企业的管理团队和技术团队整体，以及其他诸多因素，往往谋求在创业企业中的特别地位，要对公司章程作特别约定，而这些特别约定却没有法律基础。
我国创业板市场至今没有推出，而公司法规定的股票发行上市的门槛又比较高，风险投资没有有效、可行的退出机制，这就使风险投资介入时会慎之又慎，毕竟风险投资不是战略投资，他们追求是获利后在适当的时机退出，再去寻找新的机会。对于一些发展迅速，创业者也有一定资本积累的创业企业而言，或许MBO是风险投资退出的最佳方案，但这并不是个能普通适用的方案。
三、引进外商投资
中国加入WTO后，对于外商投资的限制越来越少，而外商投资也呈现多元化发展的趋势，很多中小企业甚至个人积极投资中国，创业企业也因此获得外商投资的机会。外商投资占公司注册资本25%以上就成为外商投资企业，外商投资企业虽然也适用公司法，但是优先适用外商投资法律，创业者对此应有充分的认识。
创业企业吸引外商投资最大的难题就是我国法律尚不允许国内自然人与外商合资合作，而创业企业的股东多数是创业者个人。如果以创业企业与外商合资合作，需另组新公司，这既不符合合资、合作双方本意，也会受到公司法关于有限公司对外投资不得超过其净资的50%的限制。可喜的是，该项规定已经有所突破，国务院相关部委出台的涉及外商购并内资企业的规定，允许创业者在设立创业企业一年之后与外商合资合作。
对于创业企业而言，在设立发展了两三年后，再与外商合资合作，或许是个不错的选择。一者，企业已经经受市场的检验，一方面增强了外商的信心，另一方面也增加了与外商谈判的筹码；二者，新设企业往往会享有一些税收优惠，在优惠期满与外商合资合作，又可享受外商投资企业的优惠政策。
四、向银行融资
与上述三种模式相比，向银行借款，不会影响创业企业的治理结构，不需要太多复杂的设计。但是，创业企业向银行借款却也很难。虽然银行有大量的资金苦于找不到出路，但是由于我国银行不良贷款率太高，因而银行发放贷款变得越来越谨慎，一般需要有物的担保，如不动产抵押、动产质押、权利质押等，至少也要有有实力的公司担保。创业企业往往难以满足银行的这些要求，无法获得贷款。我国政府部门也已注意到这个问题，全国人大通过了《中小企业促进法》，各地政府也纷纷设立中小企业担保基金，帮助中小企业获得贷款。
创业者只要积极面对资本，巧妙设计，细定游戏规则，就能成功地与资本共舞、共赢。
(本文转载自《科技创业》2003年第7期)
相关法律服务
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
技术出资合作设立企业有哪些法律障碍与应对？
①法律概念与规则解释：资本合作中技术成果可以作为股东出资，但法律要求先评估作价，不得高估或低估，并限制技术出资占注册资本的比例。这项规则旨在保证公司资本真实、防止虚假出资，却也带来程序繁琐、周期较长、创业者预期效益难以全部进入注册资本等问题。资金提供者若要与技术方合作，往往需要投入更高现金，创业者还可能因此让渡控制权。②案件事实与实务场景：文中提到多位拥有技术但缺乏资金的人士四处寻求合作，幸运者由资金提供者出资，双方约定股权比例甚至分配比例，从而快速设立企业并发展。这种做法回避了技术出资评估和比例限制，但文章指出若处理不妥，容易留下纠纷隐患，因此必须订立投资协议，明确各方权利义务，并把约定股权比例载入公司章程，最终通过工商登记确认，才能获得充分法律保护。③实务指引与风险提示：创业者应把投资协议与章程修订联动考虑，细化技术贡献折股、股权兑现条件、职务成果归属和退出机制，避免仅凭口头约定或简单出资记录合作。需要特别注意的是，内部股权比例约定若未办理工商登记，难以对抗外部主体；技术价值较高时，可以设计分批出资、技术许可加股权调整等结构，并随时关注出资限额规则的变化。工商登记、章程记载与协议约定一致，是防止后续股权争议的关键。
风险投资进入创业企业主要面临哪些法律难题？
①法律概念与规则解释：风险投资通常希望以优先股身份进入创业企业，在剩余财产分配、利润分配或表决权方面获得特别保护。但我国公司股份发行长期遵循同股同权、同股同利原则，优先股缺乏明确法定地位，导致投资者与创业者之间约定的特殊权利难获法律支持。同时，风险投资追求在适当时机退出，而股票发行上市的准入条件较高，创业板迟迟未能推出，使投资机构对进入创业企业持谨慎态度。②案件事实与实务场景：文章指出，外国风险投资公司已关注中国市场，国内也组建创业投资公司并出台鼓励规定，但风险投资进入仍有两个突出难题：优先股无法定地位、退出机制不成熟。风险投资往往不愿过多介入企业经营，而是信任创业团队整体，因此希望通过公司章程作出特别约定来强化保障，但这些约定缺少法律基础。对于发展快且创业者已有积累的企业，文章认为管理层收购或许是退出的一种较佳方案，但并不是普通适用的路径。③实务指引与风险提示：创业者在接受风险投资前，应评估企业是否符合上市、并购或被管理层收购的潜在退出条件，避免对投资方作出脱离实际的上市承诺。投资协议中关于一票否决、优先回购、强制随售、清算分配等安排，可能受到同股同权原则的限制，须结合当地司法实践和政策审慎设计。更为稳妥的办法是完善公司章程和股东协议，将特殊权利明确写入并由全体股东确认，同时预留股权调整空间，以便后续融资或退出时保持治理稳定。
创业企业引进外商投资时需注意哪些法律限制？
①法律概念与规则解释：外商投资企业虽适用公司法，但在公司登记、审批、优惠等事项上优先适用专门的外商投资法律。通常外商投资占注册资本达到规定比例即被认定为外商投资企业，从而享受相应待遇并接受外资准入管理。早期我国法律不允许国内自然人与外商直接合资合作，因此创业企业若想引入外资，只能以企业法人作为合资主体，并受企业对外投资不得超过净资产一定比例的限制。②案件事实与实务场景：文章分析，创业企业股东多为创业者个人，无法直接以自然人身份与外商合资；若以创业企业出面与外商合资，又需另组新公司，既不符合双方本意，也受到公司对外投资比例限制。后来国务院部委出台涉及外商购并内资企业的规定，允许创业者设立企业一年后与外商合资合作。文章进一步建议创业企业在发展两三年后再寻外资合作，因为此时企业经受过市场检验，既能增强外商信心，也提高了谈判筹码，还能在原有税收优惠期满后重新申请外商投资企业优惠。③实务指引与风险提示：创业者引入外资前应先判断所属行业是否属于允许外商投资的领域，并审查企业成立时间、股权结构、净资产情况及原有债务，避免主体资格或对外投资能力不符合要求导致审批受阻。选择新设合资企业还是老企业增资扩股，需要比较税收优惠、历史债务承担和品牌商誉延续等实际影响。合资合同中应明确技术、商标等无形资产作价与归属，同时设置股权调整、退出机制、僵局处理条款，尤其要防止政策变化或合作方违约造成企业治理失控。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
