•法院在缺少“技术手段”证据的情况下作出判决
•律师称虚假刷量行为亦可用《反不正当竞争法》第八条规制
两位律师告诉PaRR，重庆法院近期判决虚假刷量行为违反了修订版《反不正当竞争法》互联网专条（第十二条）的规定，这引发了业界关于缺少证据证明利用“技术手段”的争论。
重庆市第五中级人民法院4月26日作出、7月31日公布的判决结果支持了腾讯在这起不正当竞争纠纷案中针对数推（重庆）网络科技有限公司及其法人代表谭某的诉讼请求。
腾讯诉称，被告利用技术手段提高微信、腾讯视频等腾讯运营的网络产品的浏览量、点击量和粉丝量。被告虚假刷取的流量误导了消费者，侵害了消费者的利益，误导了腾讯以流量统计为基础 的商业判断，也损害了腾讯的商业利益，因此构成不正当竞争。
法院认定被告的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条（四）项的规定，并判令被告赔偿腾讯经济损失和合理费用120万元人民币（约合173,370美元）。
第十二条（四）项禁止经营者利用“技术手段”，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破 坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
腾讯的委托诉讼代理人为重庆坤源衡泰律师事务所。数推公司和谭某的委托诉讼代理人为重庆亿安律师事务所。
技术手段
值得注意的是，一审判决书显示，原告和被告均未能举证证明是通过何种“技术手段”来实施涉案不正当竞争行为的。
法院认为，尽管缺少利用“技术手段”的证据，但为故意躲避互联网经营者监管，被告必然会采取互联网领域现有的插入链接或者流量劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的。
大成律师事务所高级合伙人、TMT行业专业律师杨春宝告诉PaRR，这样“武断”的推论不太有说服 力。
杨春宝表示，如果要适用修订版《反不正当竞争法》的互联网专条，法院应当要求原告举证证明 被告如何在行为上“利用技术手段”，又如何在结果上“妨碍、破坏”原告“合法提供的网络产品或者 服务正常运行”。
杨春宝补充道，在本案中，被告行为并未“妨碍、破坏”原告合法提供的网络产品或者服务的正常运行，原告的的产品或服务均能正常运行；只是被告的行为使其呈现的结果脱离了受众的真实浏览情况，从而产生了误导受众的效果。
杨春宝表示，在本案中适用修订版《反不正当竞争法》第十二条似乎“稍显牵强”。
据PaRR查阅的一份判决书副本，在江苏省常州市中级人民法院审理的一起类似案件中，原告爱奇 艺诉称被告随州市飞流网络科技有限公司在原告视频网站虚增点击量，而被告上海七牛信息技术 有限公司则为飞流公司提供云服务，包括提供子域名等方式为飞流公司的刷量行为提供了掩护和 技术支持。该案的判决于2019年3月26日下达。
为证明飞流公司如何利用“技术手段”实施了不正当竞争行为，爱奇艺的律师提交了飞流公司用来 模拟浏览器活动和增加点击量的挂机软件相关文件，还提交了包括设备指纹（DFP）或用户代理 （UA ）信息在内的与飞流公司相关的后台统计数据及访问数据。
常州中院判决爱奇艺胜诉，裁定飞流公司的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条 （四）项的规定，判令飞流公司赔偿爱奇艺经济损失和合理开支共计90万元人民币（约合13万美 元）。
爱奇艺、飞流公司和七牛公司的委托诉讼代理人分别为中伦律师事务所、盈科律师事务所及浙江 垦丁律师事务所。
天册律师事务所互联网不正当竞争领域专业律师姚小娟告诉PaRR，在实践中，被告使用的技术手 段通常“隐蔽”且“不容易察觉”，原告在这方面进行举证非常困难。
姚小娟补充道，民事诉讼中实行优势证据规则，故重庆五中院才会在腾讯诉数推公司案中适用修 订版《反不正当竞争法》第十二条。
虚假宣传
杨春宝指出，在腾讯诉数推公司案中，适用修订版《反不正当竞争法》第八条更加合适。
修订版《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、 误导消费者。
姚小娟指出，修订版《反不正当竞争法》第八条和第十二条在某些方面是重合的，但它们的适用条件不同。
姚小娟补充道，第十二条侧重于规制互联网领域利用技术手段实施不正当竞争的行为，而第八条 重点规制虚假的商业宣传，而不论经营者是否利用了技术手段或者该行为是否发生在互联网领 域。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
法院在虚假刷量案中如何认定技术手段的举证责任？
在反不正当竞争法互联网专条的适用中，利用技术手段是核心构成要件。民事诉讼中实行优势证据规则，当涉及互联网领域的不正当竞争时，由于技术手段通常具有隐蔽性且不容易察觉，原告在举证上面临较高难度。法院在审理时会结合具体案情，在原告完成初步举证后，适当降低原告的举证标准，以平衡双方诉讼能力。在腾讯诉数推公司案中，原告和被告均未能举证证明是通过何种具体技术手段来实施虚假刷量行为。然而，重庆市第五中级人民法院认为，为故意躲避互联网经营者监管，被告必然会采取互联网领域现有的插入链接或者流量劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，认为这是不言自明的，并据此判决被告承担120万元赔偿责任。尽管法院在特定案件中适用了优势证据规则进行推定，但这种武断推论在实务中存在争议。企业在维权时仍应尽可能全面收集技术证据，例如参考爱奇艺诉飞流网络案中，原告提交了模拟浏览器活动的挂机软件相关文件以及设备指纹、用户代理信息等后台统计数据，以此证明被告利用技术手段实施不正当竞争行为，从而提高胜诉概率并夯实法律适用基础。
虚假刷量行为应适用互联网专条还是虚假宣传条款？
反不正当竞争法中的虚假宣传条款侧重于规制经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗和误导消费者的行为，不论经营者是否利用了技术手段或者该行为是否发生在互联网领域。而互联网专条则侧重于规制互联网领域利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，两者的适用条件和规制重点存在显著差异。在腾讯诉数推公司虚假刷量案中，大成律师事务所律师指出，被告的虚假刷量行为并未妨碍、破坏原告合法提供的网络产品或者服务的正常运行，原告的产品或服务均能正常运行。被告的行为仅仅是使其呈现的流量结果脱离了受众的真实浏览情况，从而产生了误导受众的效果。因此，律师认为本案适用互联网专条稍显牵强，适用虚假宣传条款更为合适。企业在面对虚假刷量等不正当竞争行为时，需准确界定受损法益的性质以选择正确的维权路径。若被诉行为仅导致数据失真并误导消费者，未实质影响网络产品或服务的系统运行，应优先考虑通过虚假宣传条款进行规制。若行为通过恶意技术手段实质性干扰、破坏了网络服务的正常运行机制，则适用互联网专条更为准确。精准匹配法律规则有助于避免因法律适用不当而增加败诉风险。
互联网不正当竞争案件中原告如何有效完成技术举证？
互联网不正当竞争纠纷往往涉及复杂的底层技术逻辑，技术手段的隐蔽性导致原告在举证时面临极大困难。在此类案件中，原告不仅需要证明被告实施了特定行为，还需要证明该行为利用了技术手段，并且导致了妨碍、破坏网络产品正常运行的结果。因此，构建完整的技术证据链条对于满足侵权构成要件至关重要。在江苏省常州市中级人民法院审理的爱奇艺诉飞流网络公司一案中，原告为证明被告利用技术手段实施了虚增点击量的不正当竞争行为，提交了被告用来模拟浏览器活动和增加点击量的挂机软件相关文件，还提交了包括设备指纹或用户代理信息在内的与被告相关的后台统计数据及访问数据。这些扎实的技术证据帮助原告成功胜诉，法院判令被告赔偿90万元。网络平台在遭遇虚假刷量等侵权时，应建立完善的后台数据监测与固证机制。实务操作中，应当注重收集模拟软件运行日志、异常访问请求特征、设备指纹信息以及用户代理数据等多维度技术证据。通过专业鉴定机构对技术手段进行深度剖析，或者申请法院进行证据保全，可以有效破解技术手段隐蔽带来的举证困境，确保在诉讼中充分证明侵权行为的技术属性及造成的实质性破坏。
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