通过设立离岸企业，再实现境外上市的“套路”曾被内地房企频频采用。而现在，对民营房企来说，这样做可能会行不通。“据我所知，‘特殊目的公司’（离岸企业）能够得到批复成立的数量很少。”一位外资房地产投资基金负责人对上海证券报表示。
该人士话中所指的“特殊目的公司”，实际上是指“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业”。“通过对境内企业设立‘特殊目的公司’的控制，可以达到监管返程投资（将境外筹集的资金投回内地）的目的。”上海和华利盛律师事务所合伙人杨春宝律师解释说。
此前有市场消息称，内地企业特别是民营企业赴港上市的审查力度已有所加大。而对于离岸企业难以获批的“动态”，但有市场人士透露，今年赴港排队等待上市的内地房企中，为数不少的企业属于“有备而来”。“尤其是南方的房地产开发商，可能接触香港资本市场的时间更早，因此有不少早早就成立了离岸企业。”一位外资基金负责人向记者介绍说。相对来说，准备不足的内地房企却可能会面临困境。有投行人士透露，由于“特殊目的公司”的设立批复迟迟没下来，内地一知名房地产民企的赴港上市之路已遇到“障碍”。与外界原本推测的上市进度不同，该企业目前仍然“正在重组之中。”
“对于特殊目的公司的监控，是为了防止部分操作不规范的外资活动。”一港上市企业高层认为。据他介绍，此前，境外资本能够用很少的注册资本金在境内成立一家公司，然后通过在国内向银行贷款等方式进行房地产投资，完全是“四两拨千斤”。但如今，这种“捷径”已经完全走不通了。据了解，国家外汇管理局曾在2005年颁布了“11号文件”和“29号文件”，出台这两项文件的本意，是旨在“维护国际收支平衡，确保跨境资本合规有序流动”，对于境内企业赴境外上市可能因此遇到的问题，外管局还出台了针对上述两份文件的补充文件——《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，但2006年商务部等六大部委联合发布的“10号文”，即《关于外国投资并购境内企业的规定》，其部分条文明显针对了由境内公司或自然人所实际控制的特殊目的公司再返程投资活动。
杨春宝律师指出，只要在外资并购的规定颁布之后运用设立离岸企业的模式操作，就需要按相关规定办理报批和备案的相关手续。他同时表示，对于合理规范的境外投资，内地实质上仍然以鼓励为主，并没有严格禁止。但市场形势的确有所变化，“如今我们只投资已有离岸企业的公司。”一家以稳妥为旨的外资房地产基金负责人表示。“虽然可能只是时间问题，但我们看到的现状是，能够得到批复而成立的企业数量极少。”一位在港上市企业高层称。（本文转载自《上海证券报》2008年1月25日B4版）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
什么是特殊目的公司？监管原因是什么？
特殊目的公司是指境内居民法人或自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资为目的，直接设立或间接控制的境外企业。其核心功能是通过返程投资将境外筹集的资金投回内地，实现境内资产境外上市。监管原因在于，此前部分境外资本利用极少的注册资本金在境内成立公司，再通过向国内银行贷款等方式进行房地产投资，形成了“四两拨千斤”的高杠杆风险，且可能规避外汇管理、税收监管及外资准入限制。为维护国际收支平衡、确保跨境资本合规有序流动，国家外汇管理局与商务部等部委自2005年起陆续出台文件，要求境内居民设立境外特殊目的公司必须履行报批或备案手续，并将返程投资纳入外汇登记管理。实务中，审批机关对资金来源、商业实质、境内资产权益真实性进行严格审查，导致新设离岸企业获批数量极少。常见争议焦点在于：企业是否构成“实际控制”、返程投资是否属于规避外资准入、以及未履行报批手续的法律后果。风险提示：企业若未依法报批，可能面临外汇管理部门的行政处罚，甚至导致境外上市计划搁浅。
设立离岸企业赴境外上市需要哪些手续？
根据监管规定，设立离岸企业（特殊目的公司）并以此为基础赴境外上市，需履行以下主要手续：首先，境内居民或法人需向外汇管理部门申请办理境外投资外汇登记，说明设立特殊目的公司的目的、资金来源、境内资产权益情况等。其次，若涉及返程并购境内企业，还需按照外资并购相关规定，向商务主管部门申请报批，提供境外特殊目的公司实际控制人信息、交易结构、定价依据等材料。第三，在境外上市前，通常需要向中国证监会提交备案或审批（视上市地及历史时期政策而定）。实务操作指引：企业应在上市计划启动前至少6至12个月着手搭建离岸架构，聘请专业律师和会计师设计合规方案，确保所有审批环节衔接顺畅。风险提示：审批周期具有不确定性，且实践中批复数量极少，企业可能面临因审批延迟而错过上市窗口期。常见争议焦点包括：特殊目的公司是否具备“真实商业目的”、返程投资是否构成虚假架构、以及如何界定“境内居民”的范围。不履行手续可能导致上市失败，甚至被追究法律责任。
未提前设立离岸企业的房企面临哪些风险？
未提前设立离岸企业的民营房企，在计划赴境外上市时将面临多重风险。第一，审批障碍风险：由于监管机构对新设离岸企业（特殊目的公司）的批复极为严格，数量极少，企业可能迟迟无法获得设立批准，导致上市进程被无限期拖延。例如，文中提及的一知名民营房企因批复迟迟未下，仍处于“重组之中”，远落后于市场预期。第二，架构调整成本风险：若企业已启动上市准备，再临时搭建离岸架构，需重新进行股权重组、资产剥离及税务筹划，涉及法律、财务、税务等多方面成本，且可能触发境内债权人、合作方的合同变更条款，产生额外纠纷。第三，合规风险：若企业未取得报批或备案即擅自设立离岸企业或进行返程投资，可能被外汇管理局认定为违规，面临罚款、责令整改甚至限制跨境资金流动的处罚。第四，市场信心风险：审批延迟或失败会向市场传递负面信号，影响投资者对企业的信任，导致估值下降或融资困难。实务操作指引：企业应尽早委托专业机构评估自身架构，若已错过提前设立时机，可考虑通过收购已有离岸企业或调整上市方案（如转向境内上市）来规避风险。常见争议焦点在于：企业是否可主张“合理信赖”既往政策而免于处罚，以及监管机构是否应当对历史遗留架构给予过渡期安排。总之，未提前布局的企业应充分评估上述风险，制定应急预案。
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