前不久，知名企业深圳华为以补偿10亿元的巨大代价换取7000多名工作满8年的老员工向公司提交请辞自愿离职。而这些辞职员工随后即可以竞聘上岗，职位和待遇基本不变，唯一的变化就是再次签署的劳动合同和工龄。此消息一经爆料，立即引起巨大反响、争议和质疑。
尽管华为为此举找了很多理由，但是明眼人不难看出，其出发点是为了规避即将于2008年1月1日起施行的《劳动合同法》。根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位应当与在其单位连续工作十年以上的员工签订无固定期限劳动合同。订立无固定期限劳动合同，就意味着劳动合同没有确定的终止时间，除非出现法定可以解除或终止劳动合同的情形，用人单位不得单方面解除劳动合同，这就间接增加了选择用人的管理成本以及可能的违约风险及成本。华为为规避这一风险，宁可补偿10亿元，也要鼓励那些接近十年的老员工辞职，以斩断工龄，避免出现员工连续工作十年，须签订无固定期限劳动合同的情况。
对于华为此举，舆论纷纷质疑华为的社会责任，相关专业人士则探讨其合法性，当地劳动部门表示将就此进行调查，而全国总工会等部门则明确表态称此举违法，有关《劳动合同法》的实施细则拟就如何计算连续工作十年作出规定。撇开华为此举可能面临的法律、道德风险，单就此举的可操作性而言，也难以达到规避法律的目的。一般而言，员工离职（无论主动辞职还是被辞退）均须经过以下程序：办理公司内部的离职手续并进行工作交接、公司发放最后工资和经济补偿（如有）、公司停止缴纳社会保险并办理社会保险转移手续、办理员工劳动档案转移手续。录用新员工也要经过一定的程序，包括签订劳动合同、办理员工社会保险和劳动档案的转入手续等。华为为斩断工龄而要求员工主动辞职并重新录用这些员工，就不太可能依照上述程序办理相应的手续，因为办理上述手续需要一定的时间，而且为达到斩断工龄的目的，也需要员工离职一段时间，若如此操作，必然会对华为的正常经营秩序产生较大冲击。
我们认为，试图通过一些非常规的手段规避法律是不可取的。对于企业而言，重要的是吃透法律，深刻理解和把握《劳动合同法》的重大变革并在人力资源的管理方式及策略等方面作出积极而适当的应对。以下我们针对《劳动合同法》对劳动用工制度的重大变革进行简要的分析：
一、 规章制度应当程序民主、内容合法
内部规章制度不仅可以作为劳动合同的有效补充，并且在一定条件下可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据，特别是对于界定员工是否构成严重违纪以及企业是否有权辞退员工具有重要的意义。企业规章制度能够发挥上述作用的前提是其内容必须合法、合理，同时，制订规章制度的程序必须合法、民主。《劳动合同法》对于企业制定、修改规章制度作出了明确的程序要求。对此，企业在制定或修改规章制度时，应尽可能召开范围较广的职工代表大会共同讨论，并形成书面的会议纪要，将工会或职工代表提出的方案和意见、会议议题的投票等决策过程及其结论性意见记录在内，由全体与会人员签字确认，最后通过适当方式向全体员工进行公示。
二、 不签书面劳动合同将面临严厉处罚
在实践中很多企业认为没有签订劳动合同就与职工没有建立劳动关系，甚至故意不签订书面劳动合同以试图不缴、少缴税款和社会保险并任意处置员工的录用与辞退，由此引起了大量劳动争议和纠纷。《劳动合同法》实施后企业若不与劳动者签订书面劳动合同将面临严厉的处罚。
三、 无固定期限劳动合同的适用情形扩大
为解决劳动合同短期化带来的诸多社会问题，并鼓励建立长期或无固定期限劳动合同的用工制度，《劳动合同法》扩大了可以签订无固定期限劳动合同的情形：在同一用人单位连续工作满十年；连续订立两次固定期限劳动合同后续订劳动合同；用工满一年且未签订劳动合同的视为已签订无固定期限劳动合同。华为正是为了规避《劳动合同法》的上述规定而成为舆论关注的焦点。应对《劳动合同法》的规定，企业应调整人力资源的政策和制度，根据不同的行业特性和工种特点，区分不同的部门、岗位及职务等实际情况来考量确定每一份劳动合同的期限长短，并完善员工手册中的考核标准和奖惩标准，以便结合员工的综合素质和绩效考核表现等评估确定是否续订第二份固定期限劳动合同，进而在第二份固定期限劳动合同到期时选择支付经济补偿金而不续签合同还是签订无固定期限劳动合同，从而尽可能避免将来在劳动合同签订问题上陷入被动。
四、 严格限定试用期的长度及工资标准
《劳动合同法》对试用期的长度作出了严格限定，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；同一企业与同一劳动者只能约定一次试用期。同时,《劳动合同法》对试用期工资待遇严格限定为不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于企业所在地的最低工资标准。此外，《劳动合同法》限定在试用期内企业除法定情形外不得解除劳动合同，而劳动者需提前三日通知方能解除劳动合同。
五、 劳动合同解除的法定条件增加
关于劳动者可以解除劳动合同的情形，《劳动合同法》增加用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费、规章制度违法损害劳动者权益、劳动合同无效等情形，并对《劳动法》的相应规定作了完善和补充。对此，用人单位应尽快对劳动合同版本、工资支付和社会保险费的缴纳状况、规章制度的合法性等状况进行全面核查并对存在的问题进行调整和完善，以避免在《劳动合同法》实施后遭遇员工借机解除劳动合同并要求经济补偿的尴尬。
对于用人单位可以解除劳动合同的情形，《劳动合同法》增加了对“兼职”等双重劳动关系情形的限制以及增加劳动合同无效情形等。对此，用人单位应注意核查员工手册中与“劳动纪律”有关的员工行为规则以及违纪处分等规定的合理性和有效性，并尽可能增加有关限制兼职等具有操作性的条款，同时注意对员工存在或发生兼职以及欺诈订立劳动合同等行为及时依法予以处理。
需要特别指出的是，根据《《劳动合同法》》第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的应向劳动者支付相当于经济补偿标准二倍的赔偿金。因此，用人单位在作出解除或终止劳动合同的决定时要万分谨慎，不仅要客观评估认定员工违纪等情节或事实，还要充分核查是否符合有关解除或终止劳动合同的法定情形和劳动合同的约定情形，最后还要严格按照相关法律法规的规定程序进行解约或终止手续。
六、 经济补偿制度发生重大调整
《劳动合同法》明确规定劳动合同期满自然终止应支付经济补偿。若员工主动辞职或者企业与员工协商一致由员工确认不再续订而终止劳动合同时，企业则无需支付经济补偿。此外，《劳动合同法》对于工资收入超过所在地区职工平均工资三倍的较高收入者的经济补偿也作出了限制，即按照所在地区职工月平均工资三倍数额支付经济补偿金并限定补偿年限最高不超过12年。
此外，《劳动合同法》还对企业出资培训制度、保密与竞业限制、企业设定违约金、企业的法定告知义务、集体合同、劳务派遣和非全日制用工等问题均作出了更为完善的规定。用人单位对此应当予以充分重视。
(本文发表在《财富人物》2007年第12期)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
无固定期限劳动合同的适用情形及企业应对策略？
无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，其核心适用情形包括：劳动者在同一用人单位连续工作满十年；连续订立两次固定期限劳动合同后续订劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同。法律设置该制度的初衷在于解决劳动合同短期化带来的劳动关系不稳定问题，但企业常因担心管理成本增加而试图规避，例如华为事件中通过补偿鼓励员工辞职斩断工龄的做法即属此类。然而，规避行为不仅面临法律和道德风险，且操作上难以实现，因为员工离职与重新录用需办理完整手续，包括工作交接、工资结算、社保转移、档案转移等，若流程不彻底或时间间隔过短，工龄仍可能被认定为连续。实务中，企业应采取积极应对策略：首先，根据行业特性、岗位性质和员工绩效，合理设定第一份固定期限劳动合同的期限，一般建议技术骨干或核心岗位采用较长期限，辅助岗位可适当缩短；其次，完善员工手册中的考核标准，在第二份固定期限合同到期前，综合评估员工工作表现、纪律遵守情况、业务能力等，若决定不续签，应依法支付经济补偿并解除劳动关系，避免自动进入无固定期限合同；再次，对于已接近连续工作十年的员工，企业可通过内部岗位调整、培训提升、绩效改进计划等方式优化管理，而非简单解除；最后，建立全面的劳动合同台账，定期筛查员工工龄、合同签约次数，提前规划续签或终止事宜。风险提示：若企业试图通过频繁更换合同主体、关联公司轮换用工、虚构离职等方式规避，劳动仲裁或司法机关可能穿透表面认定实际用工关系，从而判定无固定期限劳动合同成立，且企业可能面临双倍工资、赔偿金等处罚。常见争议焦点在于“连续工作满十年”中的“连续”如何认定，包括在职期间的年假、病假、产假等是否中断工龄，司法实践中通常认为只要劳动关系未正式解除，法定休假期间仍计入连续工作年限，企业应避免利用非正常离职手续人为造成中断。
企业规章制度如何满足劳动合同法的民主程序要求？
根据《劳动合同法》的规定，用人单位的规章制度若要作为劳动合同的有效补充并在劳动争议中作为审理依据，其内容必须合法、合理，且制定程序必须民主、合法。具体而言，民主程序要求企业在制定、修改或决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。实务操作中，企业应遵循以下步骤：第一，成立规章制度起草小组，由人力资源部门牵头，结合法律顾问意见，草拟制度文本，确保内容不违反法律强制性规定，例如不得设定罚款、不得限制员工基本权利等；第二，召开职工代表大会或全体职工会议，提前通知会议时间、地点、议题，并保留会议签到记录；第三，在会上对制度草案逐条讲解，听取职工代表或工会意见，对合理意见予以采纳，并形成书面记录，包括不同意见的讨论过程、表决结果（赞成、反对、弃权人数），由全体参会人员签字确认；第四，将最终通过的规章制度以适当方式向全体员工公示，公示方式包括但不限于：内部办公系统公告、邮件群发、书面签收、员工手册发放、公告栏张贴，并保留公示证据（如截图、签收记录、照片等）。法律要求企业必须履行“民主程序”和“公示程序”两个环节，缺一不可。若企业仅由管理层单方面制定制度，即使内容合法，也可能因程序瑕疵导致在仲裁或诉讼中不被采信，尤其在界定员工是否构成严重违纪时，企业将陷入被动。风险提示：部分企业误以为民营企业无需设立职工代表大会，实际上法律未区分企业性质，所有用人单位均需遵守；若企业规模较小难以召开职工代表大会，可采取全体职工会议或书面征求意见方式，但必须确保每位员工有表达意见的机会。常见争议焦点在于：员工签字确认是否等同于民主程序完成？实践中，员工签字仅能证明公示，不能替代讨论协商环节，因此企业必须保留完整的协商记录。此外，规章制度内容不得与劳动合同冲突，否则以劳动合同为准；若后续修改制度，同样需重新履行民主程序。
违法解除劳动合同的法律后果及风险防范？
根据《劳动合同法》的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者有权要求继续履行合同，或者要求用人单位支付赔偿金。赔偿金的标准为经济补偿标准的两倍，即按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，再乘以二。这里的“工资”是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资，若高于当地职工月平均工资三倍，则按三倍封顶计算，且补偿年限最高不超过十二年。违法解除的情形包括：无合法理由单方解除、解除理由不成立（如以不能胜任工作为由但未经过培训或调岗）、解除程序违法（如未事先通知工会）、解除决定基于错误事实（如误认员工严重违纪）、适用法律错误（如将因工负伤医疗期内的员工按一般违纪解除）等。实务中，企业应建立严格的风险防范机制：第一，在作出解除决定前，必须全面核查是否存在法定解除情形，包括员工是否严重违纪、是否因失职造成重大损害、是否被依法追究刑事责任等，同时排除法律禁止解除的情形，如职业病观察期、医疗期、孕期、产期、哺乳期、连续工作满十五年且距退休不足五年等；第二，收集并固定证据，包括违纪行为的事实记录、监控录像、证人证言、书面检讨、绩效考核结果、培训或调岗通知书等，确保证据链完整、合法；第三，履行法定程序，对于有工会的企业，应事先将解除理由通知工会，工会认为不适当的，企业应研究工会意见并书面回复；第四，制作书面解除通知，明确载明解除理由、法律依据、解除日期，并送达员工本人，保留送达回执；第五，在解除后及时办理社会保险停缴、档案转移手续，并支付经济补偿（若属于合法解除但需补偿的情形，如协商解除、经济性裁员等）或赔偿金（若违法解除）。风险提示：企业经常在“严重违纪”的认定上出现争议，例如员工一次迟到是否构成严重违纪？法律未作量化标准，企业应在规章制度中明确列举严重违纪的具体情形，如连续旷工3天以上、累计旷工5天以上、贪污挪用公款、打架斗殴等，且需确保该制度经过民主程序并公示。另外，解除通知的送达方式至关重要，若员工拒收，可采取邮寄EMS、短信、微信、公告等方式，但需保留证据；若企业直接以口头方式解除，员工事后否认，企业将面临举证困难。常见争议焦点还包括：解除决定是否超过合理期限？企业发现员工违纪后，若长时间未处理，可能被视为放弃解除权。因此，企业应在了解事实后及时启动程序，一般建议在30日内作出决定。
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