法律桥网友咨询：一外资公司（房地产）若想建立一个购物中心，进入商业零售行业，是否有什么限制性规定？
可否采取以下这一做法：由两个自然人注册一商业公司后，以商业公司名义运做购物中心，但出资由外资企业提供而且该二人实际受控于外资公司？
上海杨春宝律师解答：何必设计得这么复杂呢？直接由外商出资即可。
上海马建荣律师解答：同意杨律师的观点，可以由外商直接投资。但需准备相关材料并办理相应的审批手续，06年3月1日起符合下列条件的审批权限下放到地方省级商务部门审批：
（1）单一店铺面积不超过5000平方米，且店铺数量不超过3家，其外国投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过30家；
（2）单一店铺面积不超过3000平方米，且店铺数量不超过5家，其外国投资者通过设立的外商投资商业企业在中国开设同类店铺总数不超过50家；
（3）单一店铺面积不超过300平方米。
当然首先公司应具备一般资质，符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定，且外商投资商业企业的经营期限一般不超过30年，在中西部地区设立外商投资商业企业经营期限一般不超过40年，并同时出具包括申请书，可行性研究报告，董事会决议，审计报告，开设地土地使用证或租赁协议，当地政府的说明文件等一系列相关申请文件办理审批事宜。
法律桥网友tzzyf解答：外商投资（不是外国公司）企业设立的有限公司是内资企业，其经营范围不受外商投资企业产业目录的调整。
再咨询：根据楼上两位的说法，是不是意味着：如果由外商投资建立购物中心则需要受到《外商投资商业领域管理办法》的限制，而由外资房地产公司投资建立则因为是中国法人而不会受到限制呢？
上海马建荣律师解答：对于5楼的看法，个人有些不同的意见。根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》
第二条：本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业（以下简称“被投资公司”）投资者股权的行为。
第三条：外商投资企业境内投资，应遵守国家法律、法规。
外商投资企业境内投资比照执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。外商投资企业不得在禁止外商投资的领域投资。
故其实外商投资企业再投资的，还是受到我国相关法律的调控，否则其就能轻易绕开法律对本土企业的保护。
再咨询：根据《外商投资产业指导目录》的一些条文：
鼓励外商投资产业目录
七、批发和零售贸易业
*1．一般商品的批发、零售、物流配送
限制外商投资产业目录
六、批发和零售贸易业
*1．商品交易、直销、邮购、网上销售、特许经营、委托经营、销售代理、商业管理等各类商业公司，以及粮、棉、植物油、食糖、药品、烟草、汽车、原油、农业生产资料的批发、零售、物流配送
象这个外资企业建立一个购物中心，究竟属于何种情况呢？鼓励、允许还是限制？
另，根据《外商投资商业领域管理办法》的定义，外国公司、企业和其它经济组织或者个人（以下简称“外国投资者”）在中国境内设立外商投资商业企业，从事经营活动，遵守本办法。
由原公司设立新公司似乎不适用上述管理办法，因为原外资企业不符合“外国投资者”的定义，但确实符合《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的情况。
上海马建荣律师再解答：一般商品是指单一的产品，而购物中心就属于限制类的。
外国投资者设立的公司再设立新公司在形式上确实不属于“外国投资者”设立的公司，故“外商投资企业境内投资”这一行为“比照”执行《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的规定。
法律的适用并不是单一条文的直接套用，而是一个系统的应用过程，需要综合运用多种基础法律知识，并分清各种不同的情况，所以有些当事人常常问我法律哪条哪条明明是这么规定的，为什么你要说我不对呢，但他不知道法律还有特别规定，法律对条文的适用还有前提条件。
法律桥网友Tzzyf解答：2005年12月31日前，外商投资企业投资设立公司如从事限制类业务，工商部门会要求提交外贸部门的批准文件。06年国家工商局发布的最新规范，已不需要提交此类文件，具体原因不明，但应和新公司法的发布及行政许可法有关。
再咨询：以下两种方案：
1、变更原外资公司的经营范围而直接建立购物中心；
2、投资建立一个商业企业同时开设店铺。
请问这两种方案是否都可行？哪一种更好一些？还有没有其他方法？
上海马建荣律师解答：回答这个问题颇有难度，牵涉到公司情况综合考虑及公司长远发展的问题，因为不清楚贵公司的具体情况很难做判断。可以回答的是，两种方案均需办理审批手续，第二种方案的审批手续更多些，所需的时间也更长些，当然第二种方案也有其自身有利的地方，很难三句两句说清楚。
,（本文作者：杨春宝律师，来自：公司投资律师，引用及转载应注明作者与出处。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
外资公司设立购物中心有何限制？
外资公司设立购物中心属于外商投资商业领域行为，需遵守国家关于外商投资产业指导目录的规定。购物中心通常被归类为限制类项目，因为其涉及商业零售与店铺经营，不同于一般商品的批发零售。根据现行法律原则，外国投资者或外商投资企业设立商业企业从事经营活动，必须办理相应的审批手续。审批权限方面，若单一店铺面积不超过5000平方米且店铺数量不超过3家，或面积不超过3000平方米且数量不超过5家，或面积不超过300平方米，符合此类条件的项目可下放至省级商务部门审批。此外，企业需具备一般资质，符合注册资本与投资总额的比例要求，经营期限一般不超过30年，中西部地区可延长至40年。实务中，企业应准备申请书、可行性研究报告、董事会决议、审计报告、场地使用证明及当地政府说明文件等材料。需注意，外商投资企业境内再投资设立新公司同样受相关法规约束，不能通过自然人代持或设立内资企业方式规避限制，否则可能面临审批无效或行政处罚风险。常见争议焦点在于项目性质认定，例如是否属于限制类，需结合具体经营范围综合判断。
能否通过自然人代持规避外资限制？
不能。根据外商投资企业境内投资的法律原则，外商投资企业以本企业名义在中国境内投资设立企业或购买股权，需比照执行外商投资产业指导目录的规定。即使由两个自然人注册商业公司，但出资实际来源于外资企业且自然人受其控制，该商业公司实质仍属于外商投资企业的再投资行为，法律上会穿透认定其外资属性，从而适用外商投资领域的限制性规定。这种设计不仅不能规避审批，反而可能因虚假出资、隐名投资引发合同效力争议，甚至被认定为规避法律强制性规定而无效。实务中，工商及商务部门在审查时会关注资金来源、实际控制关系及经营决策权归属。若外资企业试图通过代持方式进入限制类领域，审批机关可拒绝批准，已设立的还可能被责令整改或吊销营业执照。风险提示：代持协议在司法实践中可能被认定无效，隐名股东无法主张股东权利，且需承担行政处罚风险。正确做法是直接以外商投资企业名义申请设立购物中心，按法定程序办理审批，确保合规经营。
变更经营范围与新设企业哪种方式更好？
两种方式均可行，但需根据企业具体情况和长期战略选择。变更原外资公司经营范围直接建立购物中心，优势在于程序相对简化，无需新设法人实体，可沿用原有资质和品牌，节省注册时间与成本；劣势在于需修改公司章程、办理变更登记，且若原公司经营范围涉及房地产，需确认是否允许增加商业零售业务，可能涉及行业准入调整。新设商业企业开设店铺，优势在于风险隔离，新主体独立承担经营责任，便于融资和引入合作方，且可针对购物中心业务单独设计股权架构；劣势在于审批手续更多，需完成企业设立登记、外商投资审批、行业许可等，耗时较长。此外，新设企业需重新申请相关资质，并注意外商投资企业境内再投资的合规要求。实务建议：若原公司资质良好且经营范围调整可行，可直接变更；若需分散风险或引入战略投资者，则新设更优。还需考虑税收优惠、地方政策支持等因素。无论选择哪种，均需提前准备完整申请文件，并与商务部门预沟通，避免审批延误。
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