问：
我公司现是中外合作企业，中方资金只到一小部分，外方资金已基本全部到位，公司目前按照计划正常进行，可是合同和章程中规定中方的出资比例和分红都是49%，若这样必然损害了外方的利益。现有三种情况请予分析解答：
1、现中方若承诺不再继续投资，按现有实际出资比例分红，是否可以。（通过修正合同章程解决）。
2、中方不再继续投资，是否可以按照《公司法》股份有限公司进行组织（考虑到公司运行两年以来，中方部分想继续投资的代表和企业员工的个人利益），允许员工和个人入股。
3、以上两种情况可否（尢其第2种），不可，目前应该怎样办？
答：
1、可以按实际出资比例分红，但须经原审批机关批准并进行工商变更登记。
2、目前尚不允许国内个人与外商合资，因此吸收员工入股不可行。
3、中方出资不到位，可以依据合资合同及相关法律规定追究其违约责任。
杨春宝律师
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
中方不继续投资能否按实际出资比例分红？
可以，但必须履行法定程序。中外合作经营企业属于契约式合作企业，合作各方的权利义务、利润分配比例等均由合作合同约定，并需经审批机关批准。若中方承诺不再继续投资，原合同和章程中约定的49%分红比例将因出资不足而显失公平，此时合作双方可通过协商一致修改合作合同与章程，将分红比例调整为与实际出资比例相匹配。但该修改并非自动生效，必须向原审批机关提交变更申请，获得批准后方可办理工商变更登记。实务操作中需注意：第一，修改合同章程属于重大变更，须由合作双方签署书面协议，明确中方放弃继续出资的权利义务，并载明新的出资比例、分红比例及违约责任。第二，审批机关会审查变更是否损害外方合法权益、是否符合外商投资产业政策。第三，若中方已部分出资，需先对已出资部分进行评估确认，避免出资比例计算争议。第四，应同步修改公司章程中的出资条款和利润分配条款，并到市场监督管理部门办理备案登记。还需提示，目前外商投资法实施后，中外合作经营企业法已废止，存量中外合作企业应在规定期限内依法调整组织形式，但变更出资与分红比例仍需依照现行外商投资法及其实施条例办理相关手续，并符合负面清单管理要求。若未办理审批变更而直接按实际出资比例分配，可能导致利润分配决议效力存疑，甚至引发税务风险，因此务必按法定程序操作。
能否允许员工个人入股设立股份有限公司？
根据现行法律，国内个人与外商合资设立企业受到严格限制，在2002年原解答背景下，原中外合作经营企业法和原外资企业法均不承认国内自然人作为中外合资或合作企业的中方投资者。因此，中方不再继续投资后，试图将企业改制为股份有限公司并吸收员工个人入股，以此解决中方出资不足以及员工利益问题，在法律上不可行。具体分析如下：第一，中外合资企业、中外合作企业的中方投资者通常限于中国的公司、企业或其他经济组织，不包括自然人。即使采用股份有限公司形式，若公司仍属于外商投资企业，股东中也不能包含国内自然人，除非该自然人属于外商投资准入负面清单之外的特定情形，且已依据现行外商投资法相关规定办理登记。但现行外商投资法实施后，尽管对外国投资者与国内自然人合伙或设立企业有所开放，但国内自然人直接与外商合资设立股份有限公司仍缺乏明确的统一登记规则，实践中大多只允许在合伙企业中由境内自然人与外方合作，有限责任公司和股份有限公司的股东资格仍需参照专门规定。第二，公司运行两年中，中方部分想继续投资的代表和企业员工个人利益，可以通过其他合法途径解决。例如，中方股东可以自行筹集资金完成出资，或引入符合条件的中方法人投资者受让部分股权，使中方出资比例真实达到合同约定。员工个人利益可以通过公司利润分配、奖金激励机制等合法方式保障，但不宜直接以股东身份入股。第三，若强行采取员工入股，将导致股东主体资格非法，公司设立或变更登记可能被撤销，并面临行政处罚和民事赔偿责任。因此，实务上建议优先考虑由中方企业股东自行补足出资，或引入新的合格中方投资者，若无法实现，则应走变更合同章程并按实际出资比例调整分红的法律路径，而不是冒险采用股份制改造方案。对于员工投资需求，可考虑在公司法允许的范围内设立员工持股平台或通过合伙企业间接持股，但这同样需要符合外商投资准入要求和审批程序。总而言之，在常规情况下，国内个人与外商合资设立股份有限公司不可行，应避免采用该方案。
中方出资不到位外方应如何追究责任？
中方出资不到位属于违反合资合同出资义务的违约行为，外方有权依法追究其违约责任。在原中外合作经营企业法框架下，合作各方应当按照合作合同约定的出资或提供合作条件的期限履行义务，逾期不履行的，审批机关应责令限期履行，逾期仍不履行的，外方可依据合同约定或法律规定要求中方承担违约责任。现行外商投资法实施后，虽然中外合作经营企业法已被废止，但出资义务的违约责任仍受民法典合同编和公司法等基本民商事法律调整，法律原则基本一致。具体而言，外方追究责任可从以下方面入手：第一，依据合作合同中的违约责任条款，要求中方继续履行出资义务、支付违约金或赔偿损失。若合同未约定违约金，外方可主张中方赔偿因其未出资导致的外方资金占用损失、预期利润损失等实际损失，但需提供相应证据。第二，若中方明确表示不再出资，外方可依据合同法的预期违约制度，要求中方承担违约责任，并解除合作合同或请求减少中方利润分配比例。第三，外方可向原审批机关或商务主管部门反映，由行政机关责令中方限期出资。在实务中，行政机关的介入往往能促使中方履行或达成和解。第四，外方可向有管辖权的人民法院提起诉讼或依据合同仲裁条款申请仲裁，请求法院强制中方出资。若中方确无出资能力，外方可主张调整合作合同中的出资比例和分红比例，经审批变更后按实际出资分配利润。第五，需注意诉讼时效问题，自外方知道或应当知道中方违约之日起三年内主张权利，否则可能丧失胜诉权。同时，外方应采取适当措施防止损失扩大，否则对扩大的损失可能无法获得赔偿。在追究责任过程中，常见争议焦点包括：中方是否构成出资不到位、出资价值的认定、违约责任的计算标准、合同是否可继续履行等。因此，建议外方在签约时明确出资期限、出资方式和违约后果，定期核查出资情况，发生纠纷后及时委托专业律师评估并固定证据，包括银行转账凭证、验资报告、催告函件等，从而有效维护自身权益。
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